第三章 教育考试立法的可行性分析
依法行政，依法治考试是我国教育考试深化改革，加快发展的必然要求。随着国家经济的发展，民主与法制观念的深入人心，要求完善考试管理法规体系，保障公民受教育权，维护公平公正考试秩序的呼声也越来越高。
一、以法治考的理论背景
以法治手段治理考试管理问题，体现的是依法治国、依法行政的理念，它包含：
责权法定、责权一致、依法行政、用权受法律监督、依法保障当事人权益。核心要求是：1.建立和完善考试法规；2.考试各方依法组织管理及参与考试，客服随意性。
（一）立法依据
1.宪法及法律方面
《中国人民共和国宪法》是我国的根本法，第 33 条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第 46 条第一款规定：“中华人民共和国公民有接受教育的建立和义务”这首先说明了，公平的教育权利是公民的基本权利。而考试公平正是教育公平的基本体现。
只有公平公正的考试，才能保障公民的受教育权。1995 年颁布的《中华人民共和国教育法》规定：“国家实行国家教育考试制度”，国家教育考试制度是国家教育制度的组成部分，也应由法律来规范。
2.党和国家政策方面党和国家政策是立法的重要参考。《国家中长期教育改革和发展规划（2010-2020）》提出“强国必先强教育”、“形成惠及全民的公平教育”、“改革考试招生制度”，推进依法治教、完善教育法律法规。全面实施教育法、职业教育法、高等教育法、学位条例、教师法、民办教育促进法，制定有关考试、学校、终身学习、学前教育、家庭教育等法律。加强教育行政法规建设。各地根据当地实际情况，制定促进本地区教育发展的地方性法规和规章”
（二）教育考试法立法理念
1.指导思想
指导思想是以人为本，保障考试公平公正。保障参与考试各主体的合法权益，规范考试行为。
2.基本原则
公平、公正、规范
3.主要内容
涉及的考试种类及适用范围
明确考试的法律地位
举办考试的形式与条件
规范考试的组织与管理
确定考试管理、实施、参与等各方的权利与义务
规定考试管理协同方的法律责任（协助考试管理的行政、司法、公安、人事、卫生等部门在报名、资格认定、试卷评判、成绩管理、环境整治、打击犯罪方面的责任和义务）
界定考试违规违纪行为的认定机构和认定程序、违法行为标准
针对考试管理者、实施者、参与者、相关各行政部门的失职渎职、违纪舞弊等行为划分等级、规范相应的处罚措施
针对参与、组织考试违纪作弊的社会组织或团伙（作弊其他方），认定其行为性质，设立相应的处罚措施
建立考试的监督机制、考生的法律救济体系
规定考试其他法律要求6
二、探讨考试管理立法次序
（一）综合性考试法与教育考试法之比较
我国的考试项目除教育考试外，还有各种其他例如公务员考试、司法考试、卫生考试、人事职称考试、劳动资格考试等等。虽然社会对依法管理各项考试、依法维护考生权益的呼声非常高，但是各个考试从属于不同部门管理，部门和地方利益牵制过多，且部门法规政出多门，相互冲突和矛盾的地方诸多。从立法的角度来看，立法要遵从统一性原则，要求是一个科学、严密的体系。所以就现今条件，制定并执行统一的《国家考试法》时机尚不成熟。
教育考试因为考试规模大，开考次数多、涉及面广，被不法分子窥测觊觎的时机也多，面临的考试管理压力非常大，从现在全国各方面教育考试反馈的情况来看，依法治考已是刻不容缓。相对于所面临的问题，教育考试有着特定的范围和对象，考试体系相对完整，部门建制基本成型，考务管理规定和政策相对于教育外考试，较为成熟和统一。因此，《教育考试法》具备先行一步的条件，可待社会发展和机构改革条件成熟后，再出台相应的《行业考试法》，共同组成《国家考试法》，是比较可行的做法。
（二）国家教育考试法与地方教育考试法之比较
2004 年，教育部委托重庆市考试院以国家重点课题方式，起草了国家层面的《教育考试法》。课题虽早已结题，草案上报教育部，但此后一直处于内部论证过程中，迟迟没有下文。2011 年，教育部法制办又开始从《国家考试法》角度进行立法论证，但一直无结论面世。从目前国内考试现状来看，短期内实现各行业各部门考试的整合，出台全国性质统一的《教育考试法》，难度较大。
在国家教育考试法千呼万唤不出来而教育考试又迫切需要立法的局面下，为应当今社会需要，走考试法地方立法的路子，采取小步快走、从易到难、以点带面、地方试点中央跟进的立法模式，不失为一种办法。
三、地方教育考试立法的可行性
（一）地方立法的依据
我国《立法法》对地方立法权限的具体内容有：
1.《立法法》第六十四条规定：地方性法规可以作出规定的事项，包括三类:
①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域实际情况作具体规定事项。这一规定是指在有上位法的情况下，为保证法律和行政法规的实行，地方性法规制定执行性规定。
②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。有些事项，是纯属地方性事务或具有地方特色的事务，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。
③在全国人大及其常委会专属立法权外，中央尚未立法事项。
2.《立法法》第六十四条第二款规定：除本法第八条规定事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规，省、自治区、直辖市和较大市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性规定同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
3.《立法法》第七十三条规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定:
①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;②属于本行政区域的具体行政管理事项。
（二）上位法暂未出台地市先行一步的实例
实例一：计划生育制度。计划生育是我国的基本国策，但这项工作牵涉干家万户，情况复杂，国家统一立法的条件尚不成熟。在这种情况下，条件成熟的省、自治区、直辖市将本地区行之有效的政策措施上升为地方法规，制定了计划生育条例。这既促进我国计划生育工作，友因地制宜保护当事人的合法权益，同时也为国家制定计划生育法提供了经验。
实例二：国有土地管理制度。我国曾长期采取国有土地无偿划拨制度。在改革开放以后，尤其是在经济发展先行一步的南方地区，日益暴露出不适应经济发展需要的问题。1987 年深圳市政府首先进行改革，当年 12 月 1 日首次采用公开拍卖的的方式，将一幅面积为 8588 平方米的国有土地 50 年的使用权以 525 万元人民币卖出。一个月后《深圳经济特区土地管理条例》出台，该条例明确规定土地使用权可以有偿出让、转让和用于抵押。1988 年 4 月七届全国人大一次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》，明确规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让，从此，国有土地有偿转让制度从深圳走向了全国。
实例三：校园伤害事故、安全管理等方面。 《义务教育法》虽有“学校应当建立、健全安全制度和应急机制, 对学生进行安全教育, 加强管理, 及时消除隐患,预防发生事故。县级以上地方人民政府定期对学校校舍安全进行检查; 对需要维修、改造的及时予以维修、改造”的规定, 但过于原则和简单。教育部《学生伤害事故处理办法》更多地是侧重学生伤害事故发生后的处理, 且仅是部门规章效力。因而可以就此进行适度的地方先行立法, 以便于有效地保障和处理学校安全问题。国内各省市的《中小学校学生伤害事故处理条例》、《中小学校学生人身伤害事故预防与处理条例》等等就是据此出台。
实例四：2009 年重庆市以地方立法的的形式，率先推出了《重庆市教育考试条例》。
实例五：青岛市 2012 年出台《青岛市学前教育促进条例》、《青岛市校舍管理条例》，也是在上位法尚未成型，地方根据国家有关法规和政策精神，制定的地方性法规。
（三）地方教育考试立法的意义
中国是一个幅员辽阔的国家，东西差异巨大，部门利益盘根错节，出台一部全国性的兼顾各方利益、平衡各部门关系、理顺各种考试相关方关系的《教育考试法》、《国家考试法》面临重重的困难，这是《国家教育考法》在完成调研阶段工作后迟迟没有走进正式的立法程序的原因。但是，从国家建设发展的方向来看，国家教育考试法规的出台应该是迟早的事情。
在这个大前提下，地方教育考试立法是否还有存在的必要？
地方立法的功能、作用有:
一是细化\补充。在宪法和法律的原则性规定基础下完善补充明确具体规定;二是创新\特殊调节，对国家立法的尚未明确规定内容进行补充或在其基本指导框架下创设新的社会规则;三是权力控制。为行政正常运作提供法制保障和约束。[50]
以《重庆市教育考试条例》的出台为例。2002 年，经全国教育科学规划领导小组办公室批准立项，由教育部考试中心、重庆市招生自考办公室和西南政法大学组成课题组，经过两年的研究，与 2004 年完成了《中华人民共和国教育考试法》（建议稿）的编写工作。此草案上报教育部后，因种种原因，始终未能变成正式的全国性教育考试法律。在这个背景下，2009 年，重庆市以地方立法的的形式，推出了《重庆市教育考试条例》。2009 年 10 月 16 日，国务院法制办公室在北京召开了国家考试法立法工作会议，会议上特别提到重庆市国家教育考试条例的制定，希望条例为国家考试法的制定探索一些有益的经验。
分析重庆市关于国家教育考试立法的科研课题，并结合教育部相关领导在历次考试立法方面的讲话和文章，我们可以基本摸清未来的国家教育考试立法的脉络。
其宗旨是维护教育公平、考试公正，涵盖考试的命题、印刷、保密、考试组织、招生录取、考试各相关部门责权、考试的法律责任。但在从地方的考试实践来看，即使是将来全国性的考试法出台，地方也很有必要以地方立法的形式进行细化和补充。
尤其是现在面临的局面是国家法因综合协调的问题迟迟不能出台，但各级各类考试在考试管理方面存在诸多错综复杂的问题需要解决，作弊团伙活动日益猖獗，社会对净化考试环境维护考试公平的呼声越来越高，人民群众对政府不作为行为的容忍度越来越低，实难让我们对于考试管理制度的缺失听之任之。因此条件成熟的地区有必要先行一步，推出符合中央法制精神、适合本地具体形势需要的地方性考试管理法规，为国家考试法规建设做出有益的尝试。
