序 言
自中国古代以来，道德与法律就上演着一幕幕此起彼伏的故事。随着法律理论的发展，中外法学界关于道德与法律的辩论也从未停歇。而在实践中，法治进程的进步也在道德与法律不断地冲突与磨合中向前迈进。特别是随着"和谐社会"的提出，如何构建和谐社会，如何实现法治社会都是迫切需要解决问题。为了实现和谐社会，实现整个社会的和谐有序，因法律调整范围有限，则需要将法律与道德并重。
本文从法律与道德的联系，法律与道德的区别，法律与道德的冲突及解决等多角度，全面分析了法律与道德这一对亲密兄弟的前世与今生，联系与区别。并以此为基础评析了法律与道德在法律实践中，在法律裁判中的冲突与偏废。并进一步提出笔者对实践中法律与道德侧重何者的看法，笔者认为法律应是裁判之根本，但在适用法律时也应正视和重视道德对司法的影响。
第 1 章 法律与道德的共性与共生性
1.1 法律与道德的共性
在人类社会发展之初，法律与道德曾经是相互交融，难分彼此的。在两者高度分划以后，仍然存在着很多共性。其共性表现为：
1.在来源上，均是脱胎于原始习惯，并且彼此转化贯穿于发生发展的全过程。原始习惯是人类在多年劳动、生活过程中逐渐形成的行为惯性，这种客观上的行为惯性逐渐影响人类主观上对一行为的评价，也就是作为一种价值观念和价值判断标准灌输于人类头脑之中。反之，这种主观的道德准则对人类习惯的延续、发展也起到了相当重要的作用。
2.在归属形式上，都属于社会行为规范，都不同程度的具有社会规范的属性。两者都是调整人类社会行为的行为准则，具有规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等特点。
3.在具体内容上，都彰显了一定的社会价值。某一时期的法律及道德总是与该时期人们的价值观念相关联的，两者都是一定社会价值的体现。
4.在作用上，都有助于社会的和谐稳定。两者均是以不同的角度、方式对人类行为进行规范。道德告诉人们什么是善、什么是恶；法律以权威的强制力要求人们什么可以做、什么不可以做。
5.在发展水平上，都体现社会的文明进步程度。法律的不断完善是社会进步的表现，而道德的发展，即不断摒弃落后的观念，与时俱进的产生适合时代的新观念，同样是人类社会文明进步的体现。
6.法与道德是可以相互渗透的关系，特别是与统治阶层的道德。忠孝节义历来是中国历史上备受推崇的思想，广泛调整着民众之间的关系，而其直接书写在立法上的则是"十恶"不赦的罪，其中"反逆"居十罪之首，"不孝"也位列其中。这体现的道德对法律的渗透。在中国古代，则直接将儒家学说的经典着作《春秋决狱》作为法律，作为直接裁判案件的依据，直接将道德规范作为法律使用。统治阶级的道德只有上升为法律，才能具有强制性，更有效地体现统治阶级的意志。而法律只有渗透到道德规范之中，才能使人们自觉遵守法律，继而使法律得以实施。法律渗透到道德中的例子也比比皆是。
如 1994 年《婚姻登记条例》施行前的未办理结婚登记而以夫妻名义长期生活在一起的情形被认定为"事实婚姻",只是欠缺一个结婚的证件，其余与法律上定义的婚姻是完全一致的。而 1994 年《婚姻登记条例》施行后的上述情形不再被认为是"事实婚姻",而被认定为是"非法同居",这已经有了道德批判的意味在里面，法律对此是不提供，且不予保护的。同时这种观念也在影响着民众对此事情的看法，大家用道德来评判该类事件，对此指三道四，也在规避由此而给自己带来的不利，所以除非是有特殊的情况存在，现在不领结婚证而以夫妻名义生活的例子变得越来越少。
7.两者相辅相成，道德弥补法律真空，法律是传播道德的有效途径。道德对法的实施起促进作用，同时法必须以道德为价值基础。这从中国历史的进程，儒家学说作为占据统治地位的思想对中国法制史的进程的深远影响可见一斑。上文所提到的儒家学说直接作为裁判的依据来使用就是中国古代法制儒家化很有力的论证。而在法制儒家化的过程中，儒学思想得到了前所未有的传播和发展。这即是法律对道德的影响，使占据统治地位的道德弘扬光大。同时，"德主刑辅"是儒家思想中占据很大分量的理论，也在儒家思想的传播下对后世法制产生了非常深远的影响。孔子学说中所坚持的"仁爱",以及对"孝道"的维护和推崇在被广泛接受的情况下，也使规定相应规范的法律得到了人们普遍的遵循。孔子的"父为子隐，子为父隐"即是仁爱、孝道的表述，同时也在反对"株连"这些无道的法律规定。而汉朝法律中的"亲亲得相首匿",则直接将仁爱、亲情、孝道的道德观念发展为法律的直接规定。"故非礼，是无法也。"语出荀子[3]
.礼是道德的另一种表述，它所表述的是，真正的法律是要合乎道德的，是有道德精神的内涵物化于内的，"恶法非法"一直被广泛认同。
1.2 法律与道德的共生性
法律与道德因为有太多的共性，使他们之间互动频繁，联系紧密。法律和道德历来是社会不可或缺的两种重要的调控社会的手段，同时借助于法律与道德这两种手段是任何社会无法逾越的事实，但是法律与道德永远是在不同的社会有不同的侧重的。但这并不能排除法律与道德在共生性的基础上，相辅相成、相互促进、相互发展。它们之间的联系紧密体现如下：
1.法律在实施的过程中有效地传播了道德。道德从对人类的要求深度可分为两个层次：一是为了维护社会最基本的秩序所需要的道德，即为了维护社会秩序缺少不可的"最低限度的道德",如不得杀人，不得偷盗，不得影响公共安全等等。第二个层次则无关于社会基本秩序的维护，而是为了人与人之间友好相处，构建和谐、舒适、温暖的人际关系所需要的，比如朋友间的互助、无私等。通常，统治阶层会将第一层次的道德上升到法律的高度，通过国家强制力的手段来保障其得以施行。而第二层次的道德通常不会规定到法律规定当中，而是通过民众的内心确信来保证其实施，这是更高层次的道德。
如果将这更高层次的道德也规定到法律之中，则会使法律与道德的界限不清，将出现法律也是法律，道德也不是道德的情况。法律在实施的过程中对民众的行为会产生指引，法律所提倡的，法律所反对的都通过法律的制定与实施传达给民众。好的法律是应该体现社会基本道德需求的，所以法律在惩恶扬善的作用中，不仅在培养民众的法律意识，同时也促成了民众的道德观念并宣扬和普及了社会的道德。
2.道德永远是法律的有益补充，同时道德在评价法律的同时也推动了法律的发展。
首先，法律是最低限度的道德成为通说。法律必须反映道德的需求，否则即是恶法，难以促使人们自愿地遵守，也难以获得人们的尊重。其次，法律的实施要求有道德的保障。
"徒善不足以为政，徒法不足以自行",法律执业者职业道德素质的提高直接影响着法律的实施。守法者的道德观念意识、法律意识的增强也有益于法律的实施。最后，道德是法的有益的补充。法律不是万能的，有些领域是调整不到的，同时法律也有滞后性，有时不能适应社会的发展，这就需要由道德来填补法律的空白。
3.随着社会的发展，道德可能转化为法律，法律也可能转化为道德。有些道德经常被踩踏，如果不采取立法手段，通过强制力来保障会出现社会风险时，这些道德可能会被上升到法律的层面。另一方面，有些法律规定则可能因为不适应社会的发展而从法律规范中清除，转而由社会道德来调整，如原来的"投机倒把"行为。
综上所述，法律与道德有如此多的共性，并且有着共生性。作为两种调控社会不可或缺的手段，使得德法并治在将来的社会中得以实现成为可能。
