第 2 章 法律与道德的区别
法律与道德有如此的渊源与如此多的共性，但它们毕竟是两种不同的手段，是两种相异的上层建筑。所以在实施的过程中，不能将法律等同于道德，也不能将道德等同于法律。利于人类进步、利于社会发展的法律不能直接将道德观念纳入法律规定中，不能直接将法律变为完全的道德法典。所以，法律与道德有着本质的区别。
2.1 从法律与道德的起始和发源考量两者的区别
从法律与道德的产生来看，是有根本不同的。法律更是备受关注，对其的起源在不同的发展阶段形成了诸多不同的学说。而人们对道德的起源的认识则相对统一。
1.法律在原始社会是不存在的，是随着社会发展到一定阶段才随之产生的。而道德则是伴随着人类而产生，跨越原始社会及所有有人类存在的社会时期。同时，道德的地域性非常明显，民族、信仰宗教等的不同，或者在不同的地域内，道德都不是同一的，有鲜明的个性特点存在。但法律却完全不同，法律在同一个国家或同一个司法区域，比如美国的州则是高度统一的。
2.法的起源即法的起始和发源。西方国家对此有更悠久的历史和更多学者的研究，在历史上曾经出现了多个学说，不同阶段学者对法的起源的认知都是不同的。其中影响比较深远的学说有：1.神创说：神创说认为法是超自然力量的各司其职的神为人类所创造的。该学说的主要代表人物有西塞罗和中世纪被誉为神学政治学派鼻祖的着名的奥古斯丁，在中国古代民众也普遍认同这种观点。2.暴力说：法是阶级暴力斗争的结果是该学说的主要观点，认为法是暴力统治的附产品。中国古代着名法家代表人物韩非子即是认同该学说的代表人物。3.契约说：这是古典自然法学派基本上都持的观点。该说认为，人类社会在相当长的时期都处于自然状态，社会结构松散，后来发展到政治社会，伴随着社会的发展，生产力的进步，以及社会稳定等因素的考量，不同利益阶层的民众相互缔结契约，各阶层都适当地放弃了自己的部分利益，以求建立目标共赢的政府。这里的契约就是所谓的法律。4.发展说：主要涉及两种学说。一是人的能力发展说：人随着不断地进化及工具的开发使用，掌握自然的能力不断增强。且伴随着社会结构的变化及社会关系的日趋复杂化，对法律的需求日渐迫切。二是精神发展说：该学说的代表人物是黑格尔，他认为绝对精神是先于自然界而存在，先于人类而存在。随着人类的出现，人类精神的发展也产生了对法律的需求。5.合理管理说：大家基于各种原因组成群体，而为了有效管理该群体形成有序的秩序从而产生的管理规则即是法律。6.马克思主义学说认为，法的产生有一个长期发展的过程，生产力的进步、社会经济的不断发展、私有财产制及阶级的产生、国家这一政权形式的产生为法律的发生提供了土壤。即法律的产生有其经济根源、阶级根源、社会根源。法是掌握政权的阶级的意志的体现，反映了该阶级的根本利益，并通过国家机器的力量达成或认可，并保证其实施力度，通过制定权利、义务，权力、职责的引导来达到维护社会基本秩序目的的行为规范，这是一种特殊的规范。
3.道德是人类通过一定的社会发展自然而然形成的，经过历史发展而不断演化发展的东西。道德产生后自发地调节着社会秩序的有序和规范，它通常所反映的是民众最朴素的情感，比如通奸要被坠河，比如偷盗可耻等。现在偏远地区的乡规民约一直保持着其最原始的质朴。道德的内容中更多地表现什么是正义，什么是爱，什么是友情，什么是善，如何行善，如何保持正义等等这些问题。道德所起的作用是在一定范围的区域通过大家都认可的规范维护了最基本的社会秩序，特别是法律不存在或调整范围有限的时候更是如此，间接的作用是使人们更好更协调生活。
马克思主义认为，道德的产生有其主观条件和客观条件，人类最早并没有道德规范，只是人们共同生活过程中形成的风俗习惯，以后又进一步发展而成为乡规民约，并随着社会的进一步发展，出现了初步的道德。道德意识、道德心理和道德情感随之慢慢出现，后来随着私有财产制的出现，形成了彼此对立的阶段道德，并在慢慢地发展中统治阶级的道德逐渐出现。所以说，道德也是社会关系发展到一定阶段的产物，是伴随着社会经济的发展和人们之间社会交往的实践而逐步形成的。
4.另外，从法律与道德所体现的是谁的意志来看，法律是通过国家机器将统治阶级的意志固化，是掌握政权的阶级意志的维护者。而道德是人们之间共同生活联系中自发地发展的，是由生活习惯、处事规则直接转化而来。
5.最后，法律的实施是借助了国家机器的力量，而道德则是依靠社会舆论及内心确信，内心约束来实现遵守。
2.2 从法律与道德的本质及特征考量两者的区别
虽然法律与道德在本质与特征上有共性存在，比如它们都具有物质制约性，但它们的区别是更明显的。如法律的根本本质是国家意志性，道德最显着的特征则是价值性。
2.2.1 法律的本质与特征
马克思主义法学家对法的定义，受到广泛的认可，由此定义出发，可以从三个方面出发来发现法律的本质。第一，作为国家意志整体的反映是法律的根本本质。是通过国家机器的强制力达成或认可的，因此有了强制约束力的规范，是国家意志的一种表现。
统治阶级在制定法律，表达自身意志的时候，必须同时兼顾到外在客观环境乃至于社会条件等因素的影响。所以可以说，法律的意志属性非常明显，并且是掌握政权的阶级及为维护此阶级利益的国家的意志。同时，法律虽然更多地体现了各种利益群体的斗争，但其也是各种利益妥协之后产生的结果。
第二，法律在维护掌握政权阶级的利益的同时，也不得不对社会公共利益做一定的倾斜。法律虽然代表的是统治阶级的意志，但该意志也不是统治阶级中每一份子意志的简单相加，而是体现的是统治阶级成员的主流意志、整体性意志，体现的是作为该阶级的整体根本利益。同时，以法律形式表达的国家意志也绝不会完全忽略其他社会阶层的利益，甚至出于社会稳定之考虑，在一定程度上还要对其他阶层利益加以确认和维护。
从另一方面来看，法律要想获得社会民众的广泛认同，仅仅依靠国家的强制性力量是不足以使法律完全产生其应有作用的。所以，法律在重点体现和维护国家统治阶级意志和利益的同时，还要对社会公共利益加以保护，包括但不限于保障社会安定团结、保护生态环境、促进物质文明不断发展进步等。
第三，法律所体现的意志代表的是上层建筑，所以最终取决于物质条件。法律在根本上离不开社会物质生活条件的制约，马克思主义理论对此认识颇为深刻。既然如此，那么哪个阶级社会或者哪个人脱离社会物质条件和特定的时代限制制定法律，是绝不会成功的。倘若置特定的社会基础于不顾，随意制定法律，就会"经常发现法律在世界的'硬绷绷的东西'上碰得头破血流".[1]
所以，法律的根本属性是物质制约性。
2.2.2 道德的本质和特征
道德与法律一样，也是一种调整社会关系的方式。单从其内容上讲，道德具有价值属性。价值，即善，美，正义，光荣，公正等，这是道德最高层次的内容，也是评价人们意愿和行为分得最高标准[2].同时道德也在用它的价值属性来评判法律，来判断法律是否符合公平正义的要求。价值性是道德最显着的特征。
除了价值性的特点外，阶级性也是道德的鲜明特点，不同阶级因维护利益的不同道德内容也不同。另外，社会物质基础决定道德，即物质制约性。道德是社会生产力提高到一定阶段的产物。同时道德也会随着物质的发展与变化，而相应地发展与变化。最后，共同性也是道德的特点。道德所体现的内容，如正义、美丽、善良等等都唤起人内心最美好的向往，能够为人们普遍地接受。互相尊重、见义勇为、拾金不昧等等，在人们交往日益紧密的今天，人们之间道德观念的整合也在快速发生着，人们所具有的道德情感越来越趋向相同，道德的共同性也会更加的集中。
不同的社会有不同的道德标准，不同的阶级和利益共同体也可能存在不同的道德标准。此外道德还有社会公德、职业道德等多种划分，可见道德所影响领域之宽广。
2.3 从法律与道德的内容考量两者的区别
道德与法律的内容都各有侧重。
1.法律与道德尽管都能在调整重大的、全局性的社会关系方面发挥其应有的作用，但其用以调整的内容依据则是不同的。强调权利义务的平衡是法律规范所侧重的内容，强调履行义务而不是享受权利则是道德所侧重的内容。
2.在法律产生之前的漫长的社会，道德是调整社会关系的主要手段；在法律产生之后，将影响到全社会稳定的低层次的道德转化成了法律，由法律来进行调整。
3.违反了法律的行为同时一般也违反了道德，但违反了道德的行为却有可能不违反法律。道德存在的价值是人们都做好的表率以达到社会关系的和谐与稳定，所以它更强调义务，强调人们做到某些行为；法律则是权利义务的宝典，在强调享有权利的同时也强调要履行应尽的义务，反之亦然。
2.4 从法律与道德的实施力量考量两者的区别
道德与法律的实施所依靠的力量是不同的。道德主要依靠社会舆论及内心确信，内心自我约束，以自觉遵守为其强制力量。而法律却是被动的自觉遵守，如果不遵守将受到相应的制裁，即通过国家机器的强制实施力量-国家强制力来保证。
2.5 从法律与道德的调整对象考量两者的区别
法律与道德的调整的对象不同。
1."法律对我来说除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象".[4]法律调整的是人们的外部行为即意志的外在表现。即使内心厌恶和憎恨法律，但只要外在行为不与法律相抵触，也是不应追究法律责任的。
2.道德与法律很大的一个不同点在于，它不仅规范和要求外在行为合乎道德标准，也要求行为人的内心存在的行为动机符合道德准则，甚至对后者重视程度更高。所以，道德的要求是更深层次的，它不但约束外在行为，更约束内心活动。
2.6 从法律与道德的调整范围考量两者的区别
法律与道德的调整范围不同。法律所规范的是罪与非罪，合法与违法的标准与界限，道德规范的则是善与恶的区分。
1.法律与道德调整的社会关系有重合之处，如道德规范中的尊老爱幼思想与刑法中的虐待罪、遗弃罪规定以及《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》的相关规定就属此类，同样的善良观念在道德和法律中均得到了体现。
2.除了法律与道德调整范围的重合外，它们在调整的社会关系方面还存在多种情况，有互相重叠的情况，也有互相独立的情况存在。（1）道德与法律都予以否定，比如杀人、偷盗、抢劫等行为。（2）道德虽不否定，但是法律却是禁止的。比如私自收养儿童行为。（3）道德予以肯定，但是法律却是禁止的，比如对统治阶层恶法的反对。通说认为符合道德的一定符合法律，所以属于此种情形的相对来说比较少。（4）道德虽不提倡，但是法律却是允许的。人们婚恋观的变化恰恰反映了这一情形，在中国五六十年代，离婚被看做严重离经叛道，甚至在七八十年代，离婚仍然少之又少，且处于被人耻笑，抬不起头的境地，但 1980 年颁布的《婚姻法》对离婚也做了明确的规定。随着婚姻法律对离婚的认可，人们的关于离婚的道德观念也发生了变化，人们已经对离婚习以为常，并且认可个人追求幸福的权利。这也从另一角度体现了法律规定对人们道德观念的影响。
3.另外，法律与道德调整范围的相互矛盾的部分还体现在，有些领域法律是无法干预的，但是道德却是可以调整的，比如人际关系，比如未纳入法律调整范围的非法同居，三角恋等。这里所体现的是道德所调整的范围超越法律的情况。但也有法律所调整的范围超越道德的情况存在，比如有些法律不体现道德，或与道德关系甚少，而只是为了管理秩序的需要而产生的，如行政法律、环保法律。但是，随着经济的发展及人类的进步，法律与道德的调整范围也会不断发展与变化。道德与法律的交集可能和以往不同，以往与道德无关的法律可能也会受到道德的调整。比如调整自然与人类关系的法律，随着人们认识水平的提高，对于乱砍乱伐、污染环境的行为除了要受到法律的制裁外，也会受到人们的谴责，受到人们道德观念的唾弃。
2.7 从法律与道德的运行机制考量两者的区别
法律与道德的运作机制不同。
1.法律是程序性的，程序是法的核心，程序是保证法律公平正义的很重要的方面，不可偏废。且法律上有专门的程序性法律规范，如《民事诉讼法》、《仲裁法》、《刑事诉讼法》，以确保法律被最大程度地适用。
2.道德与程序无关，道德不需遵循一定的程序性规范来动作，道德更多地是通过内心强制使人接受责任或义务。道德基本上与权利没有关联，更强调的是义务的承担。
2.8 从法律与道德的解决方式及后果考量两者的区别
法律与道德的解决方式及后果不同。
1.法律的实施通过公检法系统，通过裁判的方式来实现，有可诉性。而道德却正相反，道德通过内心强制与社会舆论发生作用。法区别于其他社会规范的显着特征就是可诉性。
2.对于法律与道德的后果也是不同的。法律的后果因法律的规范性而表现出相当的明确性特点，对于何种行为规范会导致法律上的什么样的评价，当事人需要受到什么样的惩罚，法律上规定得清楚、明确，直接适用法律明文则可。而道德对于违反者的处理也体现出惩罚性的特点。特别是在没有法律的原始社会，通过村规民约、风俗习惯来体现对人们的行为要求。村规民约更多地体现了对一些人们深恶痛绝的行为的痛恨，对于违反了村规民约的行为会受到严厉的处罚。如一些原始村落中对于通奸者会有沉河的处罚。而对于违反道德者的处罚还有一个强大的武器，即自己内心的良心谴责及社会舆论的谴责。但这种惩罚的实现有一个重要的前提是，行为者本人必须对道德有强大的内心确信，即自己是相信且自愿遵从此道德的。否则这种舆论的惩罚对其即产生不了应有的作用。比如，路遇落水者而有能力救而不救时，如果他认为自己并没有求助的义务，那么助人为乐的道德对他根本起不了作用。当然这种内心确信也会随时间或情况的变化而发生变化，有时认识不到自己的行为是不道德的，而在经过其他人的劝说后良心发现，或者在经历过同样的事情后对自己以前的行为有了重新的认识。
2.9 从法律与道德的行为标准考量两者的区别
法律与道德的行为标准不同。
1.法律在制定时即遵循一定的规则，基本上每个法律规范都有假定条件、行为模式、法律后果，有具体明确的特点，为人们的行为提供了明确的指引，被滥用的可能性小。
2.道德则没有具体化、明确化的表达方式，其过于笼统、原则，可能每个人对同一道德观念的理解都不完全一致，在适用时产生偏差的可能性大。
2.10 从法律与道德的调整方式考量两者的区别。
法律与道德的调整方式不同。
1.法律的调整方式一般情况下是侧重外在行为，但刑事规范在注重外在表现行为的情形下，也同时考量犯罪人的主观心态，在主客观相一致的状态下予以定罪。当然，法律并不调整内心的罪恶，只有内心想法，而未表达于外部的行为并不受法律的调整。
2.而道德的调整方式侧重于内心，在人们内心有了与道德相违背的观念时，其内心就会对自己产生谴责。当然通过内心影响而产生的违背道德的外在行为也是会受到舆论的谴责的。
2.11 从法律与道德的作用考量两者的区别。
法律与道德的作用既有共性，比如评价、指引作用，也有区别，比如强制作用。但它们的作用可以实现互补，共同调整社会秩序，共同维护和谐的社会环境。
2.11.1 法律的作用。
2.11.1.1 法律的指引、评价、教育、预测和强制。
通过衡量社会生活中法得以发挥其功能的形式和内容，将法律进行分类。法律的规范作用和社会作用是关于法律的作用的通常分类。法律的规范作用侧重于法律对人们行为所起的作用，主要涵盖了指引、评价、教育、预测等等。而法律的社会作用则侧重于法律对社会关系所起的作用，主要是在立法、执法、司法等过程中，通过法律的运行对社会关系产生的调整作用，表现为解决社会纠纷、有效社会管理、不同利益的平衡等。
指引、评价、教育、预测和强制是法的规范作用的主要内容。这是任何法律都具备的规范作用。只是不同的社会，不同的法律理念，不同的法律架构，法律规范作用的侧重是不同的。有的社会强调的是评价的作用，有的社会强调的则是教育的作用。
1.指引作用顾名思义是指法律具有引导人们行为的作用。其一是个别性指引，即通过具体行为会产生具体的后果的形式形成具体的指示。另外则是规范性指引，即通过抽象的一般的规则对同类行为的后果进行规范来实现对同类行为的引导。另外，指引分为确定性的指引和选择性的指引。确定的指引对人们来说是设定了义务，必须做出或不得作出某种行为。选择的指引则是设定了权利，人们对此有选择的自由。
2.所谓的评价作用，是法律作为一种社会性规范对各种行为有的鼓励，有的禁止甚至是惩罚。通过法律的具体规定，对不同的行为做出的不同的评价，合法与否的评价。
3.法律的教育作用主要是通过法律的实施来实现的。通过对非法行为的否定及惩罚对人们产生教育，通过对合法行为的鼓励对人们的行为产生示范。为了提高人们的法律意识，推动自觉遵守法律的实现，法律的教育作用是不可或缺的。
4.法律的预测作用是通过法律规范的明文规定及法律的实施，使人们对自己的行为及后果有清晰的认识。以使人们理性地选择自己的行为并规避掉法律上不利的后果。人人都做法律允许的事情这也有利于社会形成良好的社会秩序。
5.法律的强制作用是建立在法律的强制性后盾，国家机器的强制力基础之上的。通过对不法行为的否定评价及惩罚性措施以使人们畏惧违反法律造成的后果，达到理性选择遵守法律的目的。
2.11.1.2 法律作用的局限。
不同社会的历史充分说明了法律在社会统治及维护社会秩序中所起的作用。但是法律并不是万能的，法律作用也有其局限性存在。
其原因在于，一，法律是社会发展到一定阶段的产物，是由一定的生产力基础决定的。法律不可能超越社会现实发挥作用。二是作为一种社会规范，法律受到社会条件和社会环境的左右，也受到其他社会规范的制约。三是，有些社会规范不适宜由法律来调整，而主要由道德来规范，如友谊关系等等。四是，语言是法律的载体，因语言表达能力的制约可能使法律在实施中产生偏差。五是，法在制定时的抽象性与现实生活丰富多彩之间的矛盾。法律不可能在制定时事无巨细，把每一种可能发生的情况都规定到法律中。而只能规定原则性或粗细条地来制定，所以在现实生活中法律的适用必须通过法律的解释与演绎才能具体应用到实践中，这就有可能造成实际运用与立法存在某些偏移。
同时必须运用某些道德规范来评价当事者的行为，这也体现了法律的非万能性。
2.11.2 道德的作用。
在原始社会，法律产生以前，道德在对社会关系的调整中起着绝对的作用。但法律产生以后，道德并未退出历史舞台，而是也有其应有的作用发挥。纵观历史，道德的作用主要体现在如下五个方面。
1.引导功能。道德在人们的生活中，在与他人的关系中都对人们潜移默化地产生着影响。它教导人们如何与家庭，与他人相处，对集体，对国家所负的责任和义务。引导人们至真，向善。
2.调节功能。道德作为社会调整手段之一，是社会生活的调节器。当人们之间或社会发生矛盾时，道德通过内心确信、社会舆论的方式来调节人们的行为，使其更符合道德规范，以维护正常、和谐的社会秩序。
3.教育功能。中国自古以来就很注重个人的德性，注重个人道德与品质的培养。而道德正是可以起到这样的作用，树立正确的价值观、人生观，使人们道德纯洁、理想高尚。
4.评价功能。道德与法律一样，也可以对人们的行为做出评价。合乎道德的行为即是被认可的，超越道德的行为则将得到否定的评价。人的内心谴责及社会舆论的谴责使道德的评价功能成为可能。
5.平衡功能。道德在调整社会秩序的同时，也在平衡着人与人之间的关系，平衡着人与自然的关系，也平衡着各种利益失衡的情形。
综上所述，法律与道德不论从历史发展角度，还是从内容角度，以及运行机制、调节社会的作用等诸多方向都是不同的。它们之间的区别说明，法律与道德是两种调整社会的不同手段。法律不是万能的，道德也不是万能的。需要取两者之长，互补双方之不足，以实现对社会秩序的有序调控，以实现和谐、公平正义的社会。
