第 3 章 预购人风险产生的原因分析
3.1 内部原因
正如前文所说的那样，商品房预售制度最典型的特点是预购人先行支付房屋部分或全部价款，而此时房屋尚未竣工，在合同签订之后并不能立即入住而是需要等上一段时间。设立这一制度的目的主要是在开发商手头现有资金不够充足的情况下通过商品房预售来缩短资金流转的周期从而进行融资，来缓解资金不足带来的压力，另外一方面预购人也能以比现房（竣工验收以后的房屋）相对优惠的价格购入商品房从而在一定程度上减轻购房者支付的压力，而且对于预购人来说，他们会以确定的而且是低于现房的价格获得未来房屋的期待权从而规避房地产市场不可预见的风险。商品房预售的这些优点都在我国近十几年来房地产市场的迅猛发展中得到了印证。但换一个角度来说，商品房预售交货周期很长，在这么长的时间里难以预见的因素很多，如经济形势的变化、原材料的涨跌等等都会影响开发商的履约能力和履约心态，而这些因素的影响本身就是很大的风险。换一个角度看商品房预售，预购人向开发商预付房款的行为其实就是开发商在向预购人融资，且不说在我国通常情况下只有银行业能够进行融资，这一行业专业性极强，基本属于银行业垄断的行为，个人的此种行为具有违法性，与此同时该行为也极具风险，周期长的风险且不说，一般的预购人也不具备监管资金的能力，也许是觉察到了这些风险，在香港的商品房预售制度中为了预购人利益着想，付款往往有两种方式可供预购人选择，一种是马上支付全部购房款，另一种是在签订合同时，只交付相当于购房款的10%-30%的定金，余款在交房时一并付清。而在美国，预售也只收房款的 2%-10%作为定金，而且在大多数情况下是在房屋已经建造完毕并竣工验收以后才会收取这些款项。[4]
我国的商品房预售制度相比于香港似乎是"青出于蓝而胜于蓝",预购人似乎只有一种方式：那就是在签订购房合同后短期需全额付款，这样规定似乎与设立该制度的初衷并不相符，没有充分利用制度的优点实现帮助开发商快速融资和为预购人减轻经济压力的目的，而现实预售市场中也很少会有例外情况出现。这样就意味着在中国的预购人将不得不面对更大的风险。
商品房预售制度的另外一个显着特点就是涉及到的利益主体很多，因此利益纷繁复杂，而在这众多的利益相关方之中，预购人的弱势地位显而易见。本文三个案例中的预购人正是其弱势地位，才导致了风险的发生，即使众媒体倾力如实报道，相关各方面也足够重视，要解决这些问题也是相当麻烦，更不必说还有许多情况下存在的媒体难以关注和报道的购房者，他们的处境无疑会更惨。商品房预售制度本身的特点是造成预购人很大风险的根本原因，加之其他诸多因素的共同作用，即使商品房预售制度发达如香港地区也发生了"均来事件"这样的烂尾楼案[5],出现这些问题实在让人寒心，就连相关方面的专家对商品房预售制度也有些心灰意冷，怀疑该制度存在的必要性，甚至有取消该制度的呼声。
3.2 外部原因
3.2.1 法律缺陷
正如前面分析的那样，在商品房预售制度本身存在难以去除的缺陷和漏洞，用哲学的原理来说就是内因是根据，外因是条件，外因要通过内因来起作用；反过来，尽管外因只是条件，但辩证的来看内外因是可以相互转化的，而且环境的力量（外因）同样不可忽视，环境能锻炼人同时也能塑造人。在商品房预售问题上也是如此，尽管商品房预售制度本身存在着难以改正的问题，由于我国现阶段也只能退而求其次，因为存在即是合理，我们要做的也只能是想办法抑制其负面因素（给预购人带来诸多风险），多发挥其优点，以此来推动经济和社会的发展。而如果要化解预购人的风险，通过更完善的外部的法律规范来进行规制不失为一种比较可行的路径，那么我国现实的商品房预售方面的相关法律规范运行的情况如何呢？结合现实我们发现情况并不乐观，有些方面问题还很突出很严重，亟待解决，归纳起来大致有以下几点：
第一，法律也不是万能的，也会存在空白和漏洞，因此难免会有力所不及的地方，商品房预售领域也不例外，现今在这一领域更多的是带有行政法意味的管理法，形象的说就是"鸠占鹊巢",调整的效果可想而知。
不可否认的是，商品房预售行为从本质上来说还是民事行为，但现阶段调整该行为的法律主要是一些便于行政机关进行行政管理行为的临时立法以及地方法规，其发展没有民事法律法规作为支撑，因此对预购人风险的防范与保护都不够到位和完善。它们更像是行政法和经济法方面的法律规范，而不是民商事法律规范，原则性有余而灵活性不足，只有灵活性充足的民商事法律才能更好地调整商品房预售方面各相关利益方的法律关系，从而更好地应对让人捉摸不定，各种复杂因素交织而不易把握的商品房预售交易市场。预售商品房行为的民商事交易本质迫切要求完备的相关民商事法律规范为其保驾护航，而让人失望的现实是我国相关方面的民商事法律还很滞后，因此民商事法律的缺失对我国商品房预售风险的产生与防范负有不可推卸的责任。
其次，法律形同虚设，约束的力度不够。
有句法律名言是这样说的，"徒法不足以自行",意思是说，把法律的善恶放在一边暂且不论，要恰当发挥法律的作用仅仅有法律规范还是远远不够的，还需要有人去正确理解它、不折不扣地去执行它，那样法律的约束力才能体现出来，也才能更好地调整法律关系。具体到商品房预售领域，就如案例 1 所表现的那样，开发商利用虚假广告欺骗预购人就是活生生的例子。我们扪心自问怎么会出现这种情况呢？到底是哪一个环节出现了问题呢？相信答案可以从广告法的相关规定中找到，《广告法》37 条规定对虚假宣传广告的处罚标准是以广告费为标准处以一至五倍的罚款，[6]相比较开发商的巨额收益来讲，这种违法成本他们大概可以忽略不计了；再如，作为商品房预售制度的基础性法律，《城市房地产管理法》第 45 条对预售的条件进行了详细的规定，但对违反该条的法律责任，只规定了"违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。"而对违反其它款的责任则没有丝毫规定。在《城市商品房预售管理办法》第 13 条也只规定了，开发商没有按该办法办理预售登记取得预售许可证明就预售商品房的，责令其停止预售，补办手续，没收违法所得，处以已收取的预售资金 l%的罚款。
一套 30 多万元的房子，按 1%处罚也只是 3000 多元。如此弱的处罚力度，对违法行为几乎没有威慑力。在我国商品房预售市场尚未成熟，相关的民商事法律规范尚未健全的情况下，还是需要行政管理手段实行引导和约束的时期，缺少强有力的法律约束，意味着违法成本低廉，以及监管者的有权无责。强势的开发商肆无忌惮的违法，弱势的预购人往往就成为了受害者，这主要是因为法律不够严苛，对开发商的威慑力还远远不够，正所谓"乱世重典",意思是在一些领域的管理秩序还比较混乱而不容易规范和管理的时候，更需要强有力的法律规范来进行调整，法律不调整的原因是"法律不管小事情",而商品房预售领域动辄十几万、几十万乃至上百万的购房款无疑是预购人辛苦奋斗了很多年的血汗钱，一旦他们的合法利益无法得到有效保护，"因房致贫"现象的出现也绝不是危言耸听，法律是人民的法律，更应该为人民服务，让人民群众利益受损，甚至是欲哭无泪的法律还不如没有它们来得干脆。
那么在房地产预售领域的法律应该如何更好地为预购人（人民的一部分）服务呢？我们都知道，法律如果要有效的发挥作用，最关键的一点在于它要适合其所调整的领域，也就是随着调整范围和所调整领域的变化而及时作出改变，给出其应该给出的强有力的回应，否则便不能够很好地调整相应的法律关系；我国现阶段的商品房预售领域的法律显然不适应其所调整对象的迅猛发展，相关的立法还存在着空白和漏洞，最典型的就是上述广告法第 37 条的例子，处罚标准太轻，对于财大气粗的开发商来说根本起不到震慑作用，当然也就无法有效调整该领域的法律关系；而要使得商品房预售领域这部分法律规范调整到位，加大处罚力度，对开发商形成足够的震慑力无疑是当务之急，合理的处罚标准应该是让开发商感觉到其妄想的利润无法兑现，因为为了足够高的利润他们愿意做任何事，甚至付出血的代价也毫不犹豫，当前现实存在的"强拆事件"屡见不鲜并导致部分被征地者家破人亡的例子就是活生生的。"不让违法者从其违法行为当中获利"是一条最基本、最朴素也是最有名的法律格言，要对开发商形成有效的震慑，就要加大其违法成本，使其不敢违法，不敢触碰法律这条"高压线",那样也就是要加大对开发商违法行为的处罚标准，他们一旦违法就坚决重罚，毫不留情，让他们真正感觉到"切肤之痛",便不敢在肆无忌惮的进行违法行为了。
再次，使开发商有可能恶意欺诈商品房预购人并成功的重要原因在于存在严重的信息不对称状态。
经济伦理学中经常用到的信息不对称这一概念，它在市场竞争还不够充分的状态下的重要性不言而喻，商品房位置的固定性、稀缺性以及各个商品房之间的不同属性，是导致开发商相对优势（垄断）地位、房地产市场竞争不完全，消费者信息不畅通的主要原因。在商品房预售这一具有单边垄断性质的交易中，开发商充分利用经济优势和信息优势，霸占话语权，而相对应的预购人看似有选择的权利（可以购买商品房也可以不购买），实则不然，安居才能乐业，能够购买到称心如意的属于自己的房子是一个正常理性的自然人理所当然的想法，有预购意向的那部分人毫无疑问是具有刚性需求的一方主体，他们倾其所有想购买到属于自己的房子，却由于在经济和信息获取方面的劣势天然的受到来自开发商一方的挟持和威吓，毫无自由选择的权利可言，却承担了太多的开发商由于其强势地位强加到他们头上的义务，其悲惨境遇值得同情。总所周知，法律如果要做到衡平并有效的调整法律关系，权利义务的相对平等是最基本也是最重要的一条，而在商品房预售领域，开发商就是"大象",预购人充其量只能算作"蚂蚁",双方的力量对比过于悬殊，权利义务的分配当然也就是天壤之别了。这就需要商品房预售领域的法律作出回应，也就是要通过对双方权利义务的分配来平衡双方的力量，赋予弱势群体更多的权利来对抗强势一方，相应地规定更多的义务给强势一方以缩减其强势地位造成的权利滥用带来的消极影响，然而，我国的相关法律法规并没有类似规定，在对开发商信息披露方面的义务的规定还有很多需要加以完善的地方：
第一，法律并没有强制要求开发商要定期披露相关信息，故而对于商品房在建过程中的一切变化信息，购房者可能都一无所知。
第二，对于在建商品房的产权问题，在我国的理论界并没有统一的说法，而"同案异判"的情况在实际生活中更是屡见不鲜。对于在建房屋开发商的债权转让、债务转移、房产抵押等等处分性或设权性行为，尚无统一的登记机构和登记制度，在建商品房的物权变动情况也就无从记录和监督。
第三，商品房预购人是通过一定的许可程序来判断开发商的信用，而这些许可程序现如今并不够公开和透明，预购人因此也就很难作出准确的判断。可以列举的具体表现就是我国现行商品房预售许可证发放制度中缺乏对许可过程的程序与决定的及时公开，商品房预购人因此成为潜在的受害者，及时获取许可过程中是否存在违法和违规的相关证据的难度可想而知，因此也无疑会给暗箱操作和批条许可的不良现象提供可乘之机，最终使商品房预购人从潜在的受害者转变为真正的受害者。
最后，实时监管行政法规缺位。
我国现行法律体系并没有对监管主体发放商品房预售许可证后的监管行为做出明确授权。因此存在重许可轻监管的现象，相关部门认为许可证发放以后就"完事大吉",并没有意识到接下来的监管对于被许可人来说同样重要，被许可人的非法利益就可能得不到有效监管。缺少资金的开发商经常通过贷款或民间借款的方式来获得喘息的机会，借以解决资金缺口，并在足额缴纳土地出让金后获取相应地块的开发建设权，进而顺利地从相关监管部门拿到商品房预售许可证进行商品房预售活动。开发商"无本万利"的圈钱行为由此开始。在最高人民法院上述司法解释使用的 1 年之内，最高法审理的因商品房预售许可证而发生纠纷的相关案件数量为 126 件，占全部商品房买卖合同纠纷案件的 27.8%,相比较《解释》适用之前一年所受理的同类案件数量总共提高了 10 个百分点。翻看这些纠纷的起因我们不难发现，涉及商品房预售许可证发放环节的纠纷占据了很大比重，因而使得纠纷的数量和在商品房纠纷领域的占比都大幅度提高。[7]
这些事实无疑说明了一个很现实也很严峻的问题，那就是实时监控制度缺失，造成的后果不仅使通过许可证制度进行管理的制度构想愿望落空，更没有预料到的是可能造成许可制度的触目惊心的负效应，直至宏观上影响到整个市场经济发展而形成更大的交易安全隐患。所谓"正本清源",要遏制开发商通过商品房预售制度追求利润最大化而肆意损害预购人合法权益的现象泛滥，最有效也是最直接的方式就是从源头上堵住相应的制度漏洞，把负面影响降到最低，把危害后果减到最小。
3.2.2 信息披露制度不完善
商品房预售市场存在着典型的信息不对称情况，开发商几乎掌握这全部重大的影响交易的信息。预售商品房的交易价值几乎取决于交易双方对各项信息的掌握程度，但在我国，关于开发商信息披露的法律法规很不健全，具体表现就是：在我国商品房预售中的预购人的知情权被恶意侵犯，交易风险便随之而来。就如同本文的第一个案例描述的那样，预购人往往在交房时才知道楼盘到底出现了什么问题。
3.2.3 预售资金监管不力
商品房预售制度的最大特点，也是预购人的最大风险在于交易的非现时性，购房款开发商已收取，但房屋尚在期待中，还是空中楼阁。开发商正确使用预售资金对预购人来说，有着至高的利益。开发商如果滥用预售资金甚至携款潜逃将会产生严重的后果，资金链条的断裂将导致工程的无限期拖延，最严重的就是出现如本文案例 2 中"烂尾楼"的情况。而对预购人来讲最大风险的就是，开发商既无楼可交，又无款可退。最后即使打赢了官司，也可能没有财产可以执行。鉴于此，可以说控制商品房预售中预购人风险的关键之一就在于如何监管预售资金。我国的相关法律法规也对此做了规定，如《城市房地产管理法》第四十五条、[8]第十四条[9]这些规定的出发点无疑是为了督促开发商正确使用预售资金，但由于规定的过于原则，几无操作的可能性；又由于其处罚力度之弱，违法者也几乎可视而不见。这也是为什么预售资金屡屡被挪用，"烂尾楼"频频出现的制度原因。针对这些情况，一些地方出台了一些预售资金的监管措施，但极不统一，存在各种监管模式，同时也都存在着这样或那样的问题。下面就我国现有典型的商品房预售资金的监管模式做一下评析：
按监管主体来分，我国现有商品房预售资金监管模式主要有三种：第一种是以政府房地产交易管理部门为监管主体的监管模式，最典型的代表是广州市；第二种是以商业银行为监管主体的监管模式，典型的代表是杭州市；第三种是以开发商委托中介机构为监管主体的监管模式，目前在国内实践中具体有两种形式，一种是以济南为代表的由担保公司为主体的监管形式，另一种是以重庆市为代表的由工程监理机构为主体的监管形式。上述三种监管模式存在共同之处：（l）设立商品房预售资金专用账户，由相应的监管主体对账户进行管理。一般都要求开发商在当地商业银行设立存放预售资金的专用账户（这笔资金从此与开发商相分离而独立存在），并将其作为取得商品房预售许可的前置条件之一，不按时足额缴足专用账户，开发商自然就无法取得商品房预售许可证，也就没有商品房预售资格而无法进行商品房的预售；（2）把签订三方监管合同作为取得商品房预售许可的另一个前置条件。笔者认为这样做的目的一是为了多个主体能够相互监督，避免任何一个主体滥用权力，同时也增加了开发商的公关成本，防止与一些部门恶意串通，中饱私囊；另外一个目的就是通过契约精神来规制开发商，正所谓"约定必守",合同签订以后，如果不违反国家法律的强行性规定和善良风俗，通常认为是成立并具有法律效力的，相关的缔约主体自然应该受到所签订合同效力的拘束，同时这一合同文本也成为日后开发商违法行为的证据； （3）在如何使用预售资金方面的作法大致相同。如果开发商要使用预售资金，都需要有监管预售资金专门账户的监管主体对工程进度进行查验审核并签字同意后才出具相应的文书，并把这一批准文书交存银行后，银行方才能凭相关批准文件对开发商付款。[10]
这样的监管模式就与现如今的"村财乡管"有异曲同工之妙，在我国现如今的农村地区就是村里的财政资金，例如征地补偿资金，承包地的承包资金等都交到乡镇政府手里，在乡镇政府专设一个农经站来管理村级财政，如果村里有一些工程需要支钱就要先到农经部门，经过审核后由农经部门签字盖章，村里的会计才能从设在银行里的村级账户里支取相应的款项。
3.2.4 预告登记制度的缺陷
我们知道，商品房预售中预购人与开发商签订商品房购房合同后，虽然在将来可能获得建成后商品房的所有权，但那只是将来的一种可能性；预购人在房屋建成并完成物权转移登记之前，如果没有其他的保护措施，仅凭购房合同只是获得了普通债权-一种请求权而已。对于合同的标的物-未来的某个特定房产来说，基于债权的平等性，预购人与其他普通债权人相比，并没获得任何优势地位；与建设工程承包人的优先权比较，甚至还处于劣势地位。所以当预购人与其他债权人发生冲突时，就无法保证合同目的的实现，甚至最后落空。就以"一房二卖"的情形来说，"一房二卖"之所以发生，通常是开发商利用制度上的缺陷，将已售出的商品房再次出手而牟利。不排除双方合谋的情况，但大部分都是开发商单方为之，第二个购房人往往也是受害者，因为债权的不公开性，后者也无法了解前手的交易情况。正是为了消除债权保护的不足，在商品房预售中引进了预告登记制度，预告登记的概念，不同的学者有不同的表述，孙宪忠教授认为，"预告登记是当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其所进行的登记。"[11]
王利明教授认为，"所谓预告登记是指为保全债权的实现，保全物权的顺位的请求权等而进行的提前登记。"[12]
虽然表述不同，但其核心意思却是一致的，也就是通过提前登记公示，赋予标的物为不动产的债权以物权的特性；简言之，就是通过把债权物权化，使特定债权成为准物权。从而可以利用物权保护的优势来达到对特定债权的保护目的。
通过以上对预告登记概念的分析，我们可以看出，预告登记的功能主要体现在两方面：一方面预告登记限制了现在所有人（出卖人）的处分权，因为登记簿上已经表明一旦条件完备，该不动产所有权将归属预购人，有碍该权利实现的处分行为是不发生法律效力的；另一方面，预告登记的公示效应使第三人清楚不动产的权利情况，明白交易的风险，从而选择不做交易。所以，如果在商品房预售制度引进预告登记制度，将会最大程度地避免"一房二卖"不诚信的行为发生。也正是因为预告登记制度有此功能，使其成为商品房预售制度中为保护预购人权益的一项有效措施。我国也引进该项制度以弥补预告登记制度的缺陷，但其在我国实施的实际效果值得探讨：
我国在2007年通过的物权法第 20条第一次以国家立法的形式对不动产预告登记制度予以明确规定，[13]
这部法律的出台，基本上奠定了我国商品房预告登记制度的立法基础。虽然这项制度正式确立为期不久，其实施的实际效果还不够明显，故笔者只能从防范预购人的风险为角度对其文本上的缺失进行粗浅分析。
1、从预告登记的条件来看，法律明确规定的发生条件的实现有难度，双方当事人"有约定"是我国的预告登记制度发生的必要条件。物权法的本来意图应该是出于对私法自治、当事人意思自由尊重的目的而把预告登记的发生条件限制为"按照约定",如前文所述，在商品房预售中买卖双方实力差距悬殊，预购人处于明显的弱势地位，双方的交易根本就不是建立在平等的基础至上，预购人的权利被开发商以各种各样的方式加以严格限制，已经没有多少意思自由而更多的是处于被胁迫的状态。法律规定的预告登记条件中居然包括需要经过房地产开发商的同意和配合，否则在对方拒不同意的情况下，预购人是无法单方进行预告登记的。这样规定的后果无疑是给本就属于弱势群体的预购人一方加大了维权的难度，不能不使人有一种"劫贫济富"的感觉，与立法应当保护预购人权益，规避其风险的初衷是背道而驰的。
2、从对义务人的抗辩权的规定来看，"若以成败论英雄",只重视权利人的预告登记请求权而忽视义务人相对应的抗辩权在法律实践中发挥的效能对预购人权利的保护也没有起到太多积极的作用。预告登记制度的目的是使其准物权化，在权利实现过程中能够优先于其他债权得以实现，以起到更好地保护预购人利益的作用。但不应该忘记的是，法律还规定了预告登记如果要实现还需要"双方合意",也就是还需要对方（预告登记义务人）予以配合。因此，如果对预告登记义务人苛求过多义务而对他们的抗辩权重视程度不够时，预告登记义务人难免会对预告登记产生抵触情绪，消极配合甚至是不配合预告登记权利人进行预告登记，所以既要赋予权利人登记请求权，也应赋予义务人以对等之抗辩权，使此种制度的权利与义务相抗衡从而平衡双方的力量对比。
3、从预告登记失效的规定来看，《物权法》规定的登记失效的两种情形之一是"自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效".这句话本身就有许多不够严谨的地方，"能够进行不动产登记"的具体标准有哪些？如何界定"能够"都包含哪些情况？规定这个"能够"是否应该考虑到不可抗力等因素会使预告登记权利人不能及时进行预告登记？如果考虑不够全面是否应该采取一些补救措施以弥补权利人受损的权利？比如宽限给权利受损方以一定期限来进行补救，这样规定才更符合立法本意，也更加有人情味和合乎情理。
