第 4 章 预购人风险防范的法律对策
4.1 继续完善商品房预售风险防范领域的法律制度
2007 年 10 月 1 日起实施的《中华人民共和国物权法》中在"不动产登记"一节的第 10 条规定了国家对不动产实行统一登记制度，规定这一条款的立法初衷在于增强"房地一体"的房地产管理制度的可操作性。这样规定的后果是无论是房产还是地产，在任何一方权利得以实现时，范围都及于另外一方，房产与地产从而成为一个整体而存在，对相关权利人的保护更全面也更科学；在第 20 条又规定了预告登记制度，前文已经论述过，这一法律条文存在着法律漏洞，对怎样界定"能够"的标准以及由此而想到的可能出现的不可抗力等因素，还有因不可抗力而造成的权利人损失如何加以弥补，法律还没有明确的规定，迫切需要立法者作出回应。
在商品房预售制度这一领域，与房地产管理制度与预告登记制度同样具有重要价值的制度还有担保、公示以及针对预售房屋及预售行为的特殊管制这几个方面。如果把商品房预售风险防范领域的法律规范比作一台汽车的话，那这五大重要制度就像汽车的五大重要部件，它们决定了车的安全性、速度、使用寿命等诸多方面。套用哲学的术语来说就是矛盾的主要方面决定矛盾的性质和前进方向，我们看问题、做事情就要"抓住主流",好好把握矛盾的主要方面，那样才能够事半功倍。具体到商品房预售风险防范这一领域，就是要重点把握那五大主要制度，那样才能更好地防范预购人的风险，把风险控制到最低。
4.2 完善开发商信息披露制度
正如前文所说，在商品房预售过程中，开发商与预购人之间在信息掌控方面存在严重的差异，预购人一方处于明显的弱势地位，他们无法通过及时了解信息来维护自己的合法权益，这些因素不可避免地成为预购人风险产生的重要组成部分。换句话来说，就是信息不对称导致了预购人的弱势地位，对此最好的解决办法莫过于完善开发商信息披露制度，对开发商科以更多的信息披露义务，从而保证预购人及时获得真实、完整的信息，这也是其作为一名消费者应该享有的权利，这样做的目的就是通过权利义务的合理分配来矫正双方的不平等地位，"除强扶弱",为交易双方打造一个平等对话的平台，也为双方当事人能够在完全意思自由的情况下作出理性选择，在这个基础上缔结的契约才是真正真实有效的，没有哪一方会感到不公平。而要达到这个目的，我们要从以下几点做起：
1、强化商品房预售广告的法律规制
广告向消费者传递各类产品信息，它往往会成为消费者购买商品的诱因。天花乱坠的虚假广告往往会使许多善良的预购人上当受骗、深受其害。要对其进行规制应该做到：
首先，加大对虚假广告的处罚力度。虚假商品房预售广告之所以泛滥，是与《广告法》规定的处罚力度不够有关。《广告法》37 条的处罚标准过轻，根本起不到对利欲熏心的开发商的震慑作用，对于他们来说违法成本微不足道。为了遏制虚假广告，就必须要加大处罚力度，应该以广告标的额百分比作为处罚基准取代仅以广告费为处罚基准；其次，加大对虚假广告的查处力度，并及时公布查处信息；最后，完善有关商品房广告性质认定的法律规定。我国《合同法》规定："要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。……"要约邀请行为并不是真正的缔结合同阶段，而是缔结合同之前的准备过程，在这一阶段当中并不存在意思表示，因为意思表示只有在真正的缔约阶段才存在，从根本上说，要约邀请实质上是一种事实行为，虽然没有意思表示存在，但也可能会发生一定的法律效力。具体到商品房预售领域，作为典型的商业广告，原则上商品房销售广告是一种要约邀请，不能以契约的效力来约束双方当事人，因此对方作出的意思表示也就不是承诺，因为要约与承诺是相伴而生的，并不能各自独立存在，所以不能以承诺的效力来约束相对人，合同也就根本没有成立的余地。[14]
许多开发商就是利用这一点大做文章，以广告内容为要约邀请为由，不受合同法的规制，肆意夸大宣传而不用担心承担法律后果。对此，最高人民法院通过司法解释的形式对商品房销售广告进行了明确界定，将其定性为要约，因此开发商当然要受到合同效力的拘束，也就可以杜绝他们借此侵犯预购人利益的企图。
本文案例 1 中，开发商打出"欧式花园洋房……"的广告词，预购人购房也往往就是冲着这些天花乱坠的广告词而来。而实际交房时让人惨不忍睹的实际情况毫无疑问地说明了这就是一个最典型的虚假宣传，以此迷惑了善良的商品房预购人；笔者相信如果能用诚信档案记录开发商虚假广告的案例，以售楼款为处罚基数对虚假广告的开发商予以处罚，以虚假广告备案制度对相关开发商进行监管，则本案发生的概率就可能大大降低。
2、以充实商品房预售方案完善信息披露制度
法律上的信息披露制度源于 1844 年的公司法，原指证券市场上的一整套行为规范和活动准则。与证券市场相比，虽然商品房预售市场所存在的问题并不完全一致，但更多的是相似之处。[15]在美国，开发商与预购人签订购房合同时，须向买主提供一份企划书副本。其中详细描述了购房者可能面临的各类风险。买卖双方是在信息充分披露的前提下严格按照合同约定进行交易。[16]
美国的做法值得借鉴。我国的《消费者权益保护法》也规定了消费者有知情权。立法者本意无疑是想通过信息强势者的信息披露来保障消费者的知情权，但由于其规定过于原则，无具体实施办法，无疑又是"没有牙齿" 的法律。笔者的设想是，对开发商申领预售许可证时提供的"商品房预售方案" 进行充实。
首先，规定"商品房预售方案"要包含所有可能影响预购人选择的信息，主要有以下几点：有关开发商自身信息的披露，主要包括资质、股东、关联企业、管理层、组织架构、商品房开发经历、奖惩情况等；有关房屋本身的信息的披露，主要包括房屋的设计、层数、结构、面积、楼间距、容积率、主要建材、装修标准、小区绿化、配套设施等；有关工程信息的披露，主要包括：设计单位、勘察单位、承建单位、监理单位的情况，工程的进度、质量控制措施、概预算情况、交房时间等；有关销售信息的披露，包括承销商的情况、价格范围、按揭贷款银行等；有关土地的信息的披露，包括取得方式、取得时间、使用期限、土地款支付情况等；有关资金管理方面信息的披露，包括资金来源、商品房预售资金监管方案、工程款的保障等；有关权属方面的信息，权证办理时间，是否抵押，是否有权属纠纷等；有关购房风险信息的披露，等等；其次，建设行政主管部门应将也是方案通过一定渠道（比喻网站）向社会公布；第三，规定商品房预售广告内容必须以商品房预售方案为标准和界限，超出部分无效；第四，规定在预购人签订购房合同时，要向预购人提供预售方案副本，无论合同条款如何，这些方案也都会成为商品房预售合同的重要组成部分。
以上"商品房预售方案"的设计可以保证预购人在签约时获得相对充分的信息。但这只是提供了一个静态的信息，还远远不够，工程在建过程中必然会产生大量的与预购人利益攸关的信息，所以还应该建立一个动态的信息获得系统。建设行政部门在动态信息系统的建设上责无旁贷。我国《城市商品房预售管理办法》第十条第二款规定："房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案".
预购人可以通过网上交易管理平台了解到动态的交易信息；在此基础上，笔者的建议是，开发商还应向建设行政部门定期报送常规动态信息，并随时报送非常规重大动态信息。
对不涉及商业秘密的信息，建设行政部门可以主动完全在网络上公布；涉及商业秘密的部分，可依利益相关的预购人申请而向其公布。为促使开发商积极报送信息，可将其与预售资金的监管制度结合起来，也就是要规定预售资金发放的条件之一，就是看开发商有无按规定报送信息。对于不积极报送信息或报送虚假信息的开发商不予发放预售资金。
也有学者在借鉴药品说明书的基础上提出要建立"商品房预售说明书制度".其提法与笔者的观点有相通之处，都主张在签订合同之前向预购人充分披露信息并将其作为预售合同有机组成部分之一。但其不足之处在于：一是缺乏动态的信息披露机制；二是与现行法律衔接不够紧密，对现行法律改动较大。
4.3 加强对预售资金的监管
如前所述，案例 2 中"烂尾楼"案件发生的直接原因就是没有对商品房预售资金进行及时和适度的监管。预售资金来源于商品房预购人，本来应该为了预购人的利益而用于工程建设过程中，这个道理是谁都懂得的；但从另一个角度来讲，资本是逐利的，开发商为了追逐更高的利润，挪用购房款便成为家常便饭。商品房预售资金的有效监管也就成为降低预购人风险所必须要解决的难题之一。商品房预售制度发达的香港地区给我们提供怎样的经验呢？在香港地区的商品房预售中，预购人支付的所有款项由指定律师托管、建筑师监督，经建筑师核准许可后，才能拨给承包商，确保做到专款专用。香港模式固然让人艳羡，那么在大陆地区能否也适用呢？应该说前景并不乐观，因为我国律师制度远没有香港成熟，承担风险的能力也较弱，该模式现阶段并不适合于大陆地区。
那么哪种监管模式才适用于我们呢？笔者的建议如下：
1、现阶段暂时建立以政府部门为主导的资金监管模式
商品房预售资金监管模式的不同之处主要在于监管主体的不同，所以关键在于如何确定监管主体，对比前面的分析可以看出，我国现有的商品房预售资金的三种监管模式都不够完善。以商业银行为主体的监管模式虽然成本较小，但因为其出于竞争目的，而且在存贷款方面与开发商存在"剪不断理还乱"的关系，超然其外是不可能的；因为这种关系又是基于市场形成的，所以人为改造的可能性也不大。所以笔者不主张建立这种模式。以中介机构为主体的监管模式是商品房预售资金监管的理想模式，但这是与律师制度发达、律师对社会生活参与影响巨大分不开的，这些中介机构没有利益参与其中，能够做到相对中立，它们在西方发达国家的职业操守和信用度也值得信赖，因而该种监管模式甚为理想；而在我国，律师对社会生活的参与还远远不够，其独立程度、抗风险能力也使其不能成为商品房预售资金的监管者。迄今为止我国也没有地方把律师纳入预售资金监管主体范围之内，大概也是基于以上因素的考虑。我国现存作为监管主体的中介机构也存在着自身素质普遍不高、自律性差、规模小、抗风险能力弱等问题。[17]
这些问题存在的根本原因是我国中介机构起步晚、发展慢和市场支撑力不够。解决这些问题需要市场经济进一步完善和发展，需要政府及中介机构长时间的摸索和完善。所以现阶段不适合直接以中介机构作为商品房预售资金的监管主体，应以房地产交易管理部门为监管主体。虽然以房产交易管理部门为监管主体的模式多有疑问，但却是最为现实的一种模式。面对强大的开发商和重大的资金监管任务，我国的社会力量明显较弱，只有政府强大的行政力量才能担当重任；这种监管模式不利的一面可通过完善的制度设计和建立健全相关法律法规得以减轻，应从以下几方面进行完善：第一，针对专业技术力量不足的问题，房地产交易部门可以引进法律、金融、工程技术等方面的人才，并与监理、银行等单位建立起工作关系；第二，针对监管中权力寻租、腐败等问题，建立监管人员之间的分工与制约关系，只有在工程技术、法律、金融人员充分论证的基础上，预售资金才予以发放；第三，针对因监管不力引起的赔偿问题，建立赔偿专项资金制度；第四，完善和细化有关监管法规，加大对滥用预售资金的处罚力度。
2、长远规划逐步建立以中介机构为主导的资金监管模式
以政府部门为主导的资金监管模式只是权宜之计，最后必然要回归到以中介机构为主体的监管模式。而中介机构的发育需要时间，需要我们加倍努力为它营造一个良好的成长环境，因此以下几点至关重要：首先，政府主管部门必须洁身自好，本着构建法治政府的精神严格依法行政，手不能伸得太长，更不能与民争利，而是要还利于民、服务于民，让人民群众充分享受改革红利，这就要求政府要切实厘清与中介组织的界限，该归市场的就让它归市场，充分遵循市场规律；其次，完善与中介组织相关的立法，通过法律手段为其营造良好环境；再次，规范中介组织的内部治理结构，使其成为真正的自律性组织。
无论何种监管模式在依法进行监管的同时，都应注意尊重客观的经济规律，一方面要依法严格审查发放资料，另一方面还要注意管理，不能影响开发企业的正常运营。本文案例 2 中，正是开发商将商品房预售资金挪用到其他项目，并最终导致本项目资金链断裂，造成了严重的"烂尾楼"后果。
4.4 弥补预告登记制度的缺陷
众所周知，在本文案例 3 发生之时，我国在预告登记的立法方面还很欠缺，可以改进的地方仍然很多，例如，提高对不登记的处罚标准，以鞭策开发商积极备案，要一步步取消登记备案收费制度等；必须承认的是，商品房预告登记备案制度本身存在诸多局限，而商品房预告登记制度正是为了弥补商品房预售备案制度的局限性的情况下出台的，因而完善预告登记制度无疑对于商品房预售中预购人的风险防范更有效，也有着更现实的意义。如前所述，笔者认为要完善预告登记制度应从以下几个方面着手：
一是完善预告登记条件的规定，扩大能够进行预告登记的范围，即只要双方没有明确约定不进行预告登记的，在预购人提出申请时就应当受理，而不能以双方没有约定为理由加以拒绝。
二是完善预告登记效力的规定，预告登记的效力主要是保全债权请求权，这种效力表现为：其一，违反预告登记的处分行为无效；其二，在预告登记义务人被强制执行或破产时，预告登记的保全效力摆脱债权的特质（物权化），优先于其他债务，仍能够得以实现；其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，该物权的顺位依据不以其产生时在登记簿中记载的时间为准而以预告登记时间予以确定。[18]
也就是大家通常所说的权利保全效力、破产保护（满足）效力、顺位保全效力。我国对预告登记的效力只规定了其中一种，也就是权利保全效力。所以对预告登记的其他效力有必要在今后出台的法律法规或司法解释中予以明确。三是预告登记制度其他细节的完善，"千里之堤毁于蚁穴",预告登记制度中某些很微小的部分也会造成商品房预售中预购人的极大风险，比如有这样一种情形，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。这一规定如果不加注意不是很容易发现，它就被有些不良开发商加以利用，自初始登记后三月内不通知预购人，使得预购人未能如期办理所有权转移手续。依据规定在此情形下该预告登记应当失效。而开发商就能明目张胆地把房屋再次出卖。所以对于一些细节，看似微不足道，实际上也是与预购人利益密切相关，也需要加以重视，不然也可能会造成不可挽回的损失。
4.5 对开发商预售广告中格式条款的规制
格式条款规制目标是为了防止开发商利用经济强势滥用格式条款的行为，规制的方法主要为立法、行政、司法和社会四方面：
（1）立法规制
立法规制是指立法机关对格式合同或条款加以规范的规制形式，通过制定相应的法律完成。王泽鉴先生认为"为事先恐吓企业者，使其减少使用不当契约条款及便于司法控制，增设强制规定乃属必要。"[19]我国商品房预售不仅要根据《合同法》、《民法通则》、《城市商品房预售管理办法》等房地产相关法律法规调整，且在司法实践中最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，其中《合同法》中第 39、40、41、52、53 条对预售中的格式条款进行了规制。这些立法对条款的定义、订立程序、订立原则及条款解释作了原则性规定，最高院的解释设定了具体的强制性法律条文，较强地禁止了开发商利用格式条款损害预购人的合法权益。但在实践中开发商为了减轻风险分担和责任承担，仍想方设法在条款中规避不利的法律规定。因此我国有必要对预售商品房中常使用的对预购人不利的条款作全面性检查，并制定出专门规定来维护预购人的基本权益。专门性规定指的是"对一般契约条款作全面性检讨，针对历来各类条款中易为一方所滥用而足以造成不公平之条款，作实质内容上的有效规整之立法。"[20]
针对不断出现的新问题、新情况加强和完善立法，从根本上平衡开发商和预购人的利益关系。
（2）行政规制
行政规制是指行政机关检查监督格式条款的使用，通过对格式条款内容的确定便于规制滥用格式条款的行为。格式条款的行政规制的两种形式是事前审查和事后监督。事前审查是由有关行政监管机关在格式条款公开使用前对其内容进行审核，把不公平的条款扼杀在萌芽期。事后监督是由有关行政机关通过对正在使用的格式条款进行审查，对明显不公平的条款发布禁止令，禁止其使用。从我国商品房预售经过十几年的发展所暴露出的问题来看，加强行政规制的作用很重要。除加强立法外，我国的商品房预售还应充分发挥政府的监管作用，对格式条款的行政规制进行如下完善：一是对格式条款加强事前审查。通过要求开发商提交预售合同格式文本的方式对其中最基本且能确定滥用格式条款的内容禁止使用，使无良开发商滥用格式条款的企图胎死腹中； 二是逐步实行示范文本的强制使用。在实践中，政府制定的示范合同没有强制力，开发商便根据自己的利益需要对示范合同随意更改。我国可考虑让多方涉及其利益的代表参与示范文本的制定，其中必须有消费者代表参加。[21]
笔者认为，结合我国国情，由主管部门强制拟定使用条款的范围和内容，但该条款必须经过公开听证程序并充分听取和吸纳消费者的意见、建议后才拟定，并把最终审查的权力交给司法机关。
（3）司法规制
司法规制是一种司法活动，指司法机关依法对格式条款是否成立和效力如何等方面进行判断并据此调整该条款所代表的双方利益。从近几年商品房预售中格式条款司法规制的现实来看，对格式条款的成立和有效性的判断尽管以保护预购人的利益为出发点，但由于我国缺少判例法传统以及开发商强势的经济地位，司法手段对格式条款利益的调整还有局限性。所以在加强司法规制方面，笔者建议可以适当借鉴判例法的合理作用，总结一些有代表性的案例，通过最高人民法院司法解释的形式形成判案依据，以此对格式合同进行更有效的司法规制。
（4）社会规制
社会规制是一种对格式条款进行监督的活动，参与主体包括行业协会、消费者组织以及其他相关社会团体等非官方力量。它主要表现为行业自律行为、消费者积极参与以及社会舆论协助三个方面，但归根结底是市场竞争法则。行业协会、消费者组织和社会舆论各自代表着不同的利益群体，因此态度各异。行业协会以维护本行业的利益为宗旨，"不可能站在消费者立场而与企业对立，就一般契约条款作出平衡法益性的修正或制订。"[22]
他们是开发商利益的代言人；消费者对格式条款的监督很大程度上取决于消协功能的发挥和消费者表达诉求的渠道是否通畅。因此，笔者认为，要加强社会规制，搭建一个透明、公开的信息平台，使开发商更注意双方利益衡平的条款并让不同的利益群体积极参与其中便是当务之急。
总之，对商品房预售格式条款的规制是集立法、司法、行政和社会监督为一体的系统，通过限制开发商的格式条款，搭建双方平等对话的平台，达到真正的契约自由的交易模式，让市场竞争法则充分体现其中，使商品房预售的各方利益主体都能做出自由、理性的选择，那样切实保护预购人的合法权益才会落到实处。
