第三章我国当前立法所面临的典型道德困境
伴随着中国经济发展和社会法制建设的不断进步，中国立法也面临着种种的困境。尤其是在如何兼顾道德和立法的关系上，出现了较大的矛盾和争议。
立法是法律优良的前提，是整个法治环节中最为重要和基础的部分，立法受到不同因素的影响，尤其是人们的价值观念对立法影响比较根深蒂固。在诸多的价值观念中，道德观念对立法的影响是最为核心的，也是基础的。如何解决立法中所面临的道德问题是我们必须加以关注的，具体而言，立法中所面临的几个比较重要的道德困境有以下几点：
3. 1正义和利益的矛盾
就正义而言，举一个例子进行生动说明。如果把社会看做一棵树，树的两端分别是富人和穷人，随着财富的膨胀和积累以及垄断，富人所占据的资源和市场优势是不言而喻的。优势的市场和资源的垄断以及对资本的大多数支配会让富人这一端无限膨胀，财富就像是叶脉一样随着优势膨胀到一个不可限量的边缘。同样，作为树的另一端穷人则是越来越失去优势和对资源的掌控，此时，再好的才能也会被这种优势抹杀。努力和劳动在这种极度的不均衡的竞争中形同虚设，资源拥有者和职权掌控者很难意识到这种不均，或者说即便是意识到了这样的不均，他们也不愿意妥协和放弃，这样的利益优势让他们变成了一种上层的坐享其成者。这种不均衡的发展趋势是这棵树会随着部分膨胀和部分的穷困边缘而迟早崩演瓦解，这当然是我们不想看到的。如果要均衡，社会就会动荡，涉及了秩序，当然，我关注的并非是暴力的革命，完美的社会是自我完善和修复，而不是彻底的颠覆，因此改革是必要的。但是目前的法律所保障的正是这样一个矛盾的体制，即不均衡的利益分配。也正如罗尔斯在《正义论》中涉及到的一样，完全的平均主义太过虚幻，但是实现相对有序而又相对正义的理想还是客观可行的。
就社会历史现状和经济结构而言，平等和均衡总是伴随着不平等产生的，正如马克思所看到的"要避免这些弥病，权利就应当是不平等的" I.而且"权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展" 2.权利的实现环境是现实的而且是客观的，要直面这种不平等，我们才能更好的去实现平等。我国土地征用忽视了土地拥有者赖以生存的长久依靠，而法律中规定的内容并没有涉及到农民的就业问题，我们都知道农民的生存和生活都是依靠农业生产进行的，对土地的征收明显没有考虑到他们的生存成本。而在这里涉及到的是利益的分配和实质正义的实现，这里就有了一个让我们犯难的困境，该如何处理正义和利益的关系，我国的土地征收法又是否处理得当呢，是否照顾到实质正义。但考虑到生存成本，立法者会尽量从低成本的角度出发来降低财政支出，适度考虑农民的生存成本和未来赖以生存所产生的利益。这种立法的缺憾正是我们要解决的当务之急。
3. 2公平和效率的矛盾
关于公平，比起来正义可能更具现实性，也更有具体性可言，公平更能体现立法过程中立法者们对立法价值较好的追求。公平从某个层面而言就是不偏爱，不偏私，不偏袒。就从社会公平的角度出发来看待公平的话，必然会对效率产生负面影响，它们二者也是矛盾的，公平的实现意味着效率的折扣。公平包括了机会公平，程序公平和结果公平。机会公平则是在资源有限的情况下给人们提供了一个平等占有资源的机会的可能性，机会公平并不具备实体性和现实性。程序公平是个人们提供一个平等的参加竞争的平台保证机会公平而预设的一个过程，机会公平只有通过程序公平才能够具体现实。而结果公平则是在分配上的一种实体公平，它是具有现实性和实体性的公平，对人们具有现实意义，但是人们的能力、资质、和机遇等关系会导致分配的差异，也就是分配上的实体不平等，理想化的结果公平很难实现。
佩雷尔曼认为，分配正义有六种：（1）对每个人同等对待；（2）对每个人根据优点对待；（3）对每个人根据工作对待（4）对每个人根据需要对待；（5）对每个人根据身份对待（6）对每个人根据法的权利对待1.这几种公平的分配从实体角度来看都和效率紧密联系，比如按照第一种同等对待，那么分配的资源无法满足这种理想状态。按照第二种根据优点对待，效率则注重按照个人的贡献大小，效率只注重经济价值，这样导致的结果是必然拉开收入差距和两极分化，此时，牺牲一定的公平就成为必然了。韦伯认为"首先是与靠劳动取得财富的社会主义理论分不开。对于这种理论，反对的意见不仅列举了通过继承途径或受保障的垄断方法取得的财产，而且还提到了契约自由的形式原则与人们通过对契约自由取得的权利之合法性的普遍承认。根据这种理论，所有物品的取得必须以它们是否通过劳动取得来作实体性的衡量" 1.我国目前正是按照这种分配模式，这种分配必然无法导致公平。但是若只注重公平，必然会导致效率低下真正实现二者的平衡是一大难题，我们的选择是要么以最大的效率获得最小的公平，要么以低下的效率换取最大的公平。社会历史经验告诉我们，要实现公平与效率的均衡是艰巨的任务，必须从社会经济发展水平和分配体制等各个方面来考虑，分配的公平和效率才会有可行性，而我国目前的立法在权衡这方面时必须加以考虑各种综合因素。而罗尔斯则在他写《正义论》时声明，他的目的其实是针对功利主义的，他希望能取代功利主义缺陷。功利主义是西方近现代影响比较深远的理论，它认为当社会如果能够最大的满足最多数人的幸福时，那么这个社会就是合理的和符合公平的，功利主义本身就是趋利避害，具有避苦求乐的特性。
功利主义有两个坏处。第一，它只顾及最大限度满足最多数人们的愿望这一点，却忽视这个总量背后人们分配资源的问题。功利主义正是把效率放在了第一位，它认为高效率就是好的，只要能让社会总量的利益得到发展变允许不公平存在，也就是可以牺牲少数人的利益。第二，这个理论的另一个缺陷是只考虑幸福和快乐，不管人们的欲望的好坏，更是无法解决人们欲望冲突谁为优先性问题。如果一个人的欲望是以压迫歧视他人尊严为前提，他人自尊心可以受害，而且他快乐的欲望也极为强烈，这个欲望也应当满足他2.罗尔斯进一步指出，功利主义这种理论的重大错误就在于它是把社会看成了一个个人的推广体，并没有很认真的去看待不同人们之间的区别和差异。一个人为了取得更大的目标可以做出让他牺牲的巨大代价，社会就不能因此去做出牺牲，也不会为了一部人的利益而牺牲另一部分人的利益。他觉得"把社会的任何一个人视为正义或自然权利体，这种权利体不得受到侵犯，在某些程度上说是不能以社会的整体利益为理由被推翻的。正义就是不允许牺牲一些人的自由以满足他人的幸福的"3.
精英立法在我国比较普遍，我们的国情和人口决定了立法的效率和难度，然而立法一旦纳入精英立法范围必然导致公平失衡。但若要保证公平立法，那么我们社会利益的均衡将会陷入效率低下的困境。因此，对于立法主体是否应当进行合理安排也是我们的难题之一。
3.3自由和秩序的冲突言论自由与社会舆论
言论自由的界限问题是法律中讨论经久不衰的话题了。在立法中依然会面临一个基本问题，那就是如何把人们的言论自由限制在一个合理的范围。言论所涉及到的是政府还是个人，这种自由是否应当受到相同的限制呢？言论的内容又是否应该受到限制呢？
这些问题无不是我们立法中所面临的困境。
选择死亡自由与法律下秩序的冲突？我们有死亡的权利么？这是德沃金在《自由的法-对美国宪法的道德解读》所探讨过的一个问题。车祸导致的植物人终生不能醒过来，家人是否有权利申请让这个植物人结束生命呢？显然根据我国的法律，这样的行为就构成了故意杀人罪。在我国更没有哪个法院会受理并判决这样的诉求，这种困境在我国如何解决呢。就德沃金探讨的案例中这个植物人的家人申请了对植物人的死亡输管要求，但医院拒绝了，理由是没有法院的许可证。法院后来经听证会后判决同意了他们的要求，理由是：对病人来说，与其无知觉的活着，不如带着尊严死去，这也代表了克鲁赞的最佳利益1.
这个问题就表现为自由和秩序二者的冲突，自由应当限制在一个什么合理的范围之内，秩序又应当在何种情境下该干涉自由呢。这个问题是我们在立法中也会面临到的一个不可回避的问题，更是我们亟待解决的问题。如果不解决自由和秩序的冲突，那么当现实中发生二者冲突的时候我们就会手足无措，更是找不到相关合理的法律依据，那我们就无法解决现实问题。现实中很的绝症晚期病人都是带着痛苦折磨着自己，在生命的最后一刻却惧于法律而无法选择结束自己生命的权利，这种自由权的行使显然是很不合理的。我国目前就缺乏调整像上述典型案例中植物人以及现实生活中面临绝症却要苟活于人世的人们选择结束痛苦的相关法律。
我们在这方面的立法出发点应当如何考量，自由和秩序二者的冲突又是普遍的而且是现实存在的问题，我们不能回避它。要想解决这方面的冲突，我们必须从立法层面进行相关调整。
