第四章我国立法中所面临道德困境的解决机制
4. 1合理分配正义和利益
如何合理分配正义，罗尔斯在他的著作中认为，首先要限制和规范社会伦理的选择，而通常应当在形式上进行限制。这种限制包括以下几个具体要求：第一，社会伦理原则必须是一般性的，而不是具体的；第二，这些原则具有普遍适用性，在普遍意义上得到适用；第三，开放性亦这些原则的特点，它们必须对社会公众公开；第四，各种冲突和主张的调和都能依赖这些原则。第五，最高的权威性。如果想保证正义，公正的程序是保障，罗尔斯用了除了出生和天赋等诸如自然因素之外的形式主义来选择正义的影响。
罗尔斯说，如果在现有社会状况进行选择的话，每个人都会选择对自己有利的选择无法形成一致意见1.正义和利益在立法中乃是道德困境中的首要冲突的两个方面，立法中这两个侧面的矛盾冲突代表了立法道德系统的发展方向，因此是至关重要的。
关于我国学者对正义的含义一般定义如下：权利和义务的公平分配，加之此种公平分配的道义品质就是所谓的正义。这种定义对制度和个人的正义都有所涉及，同时也照顾到了 "个人的品质"的正义以及"社会制度"的正义2.利益作为冲突的另一面也影响着立法的价值选择，制约着立法活动并影响其社会效应，立法者立法通常都是以自己为出发点，先满足自身利益，而后才会考虑全局利益。因此利益必然就和正义产生冲突。
甚至于利益本身处理不当也会和正义产生冲突。比如：个人利益和社会公共利益处理不当就会形成不正义的结果，个人利益至上会导致公共利益的损失，而为了公共利益忽视个人利益就会影响个人权利。所以正义和利益的处理原则是至关重要的。要想处理好正义和利益的关系就必须以正义为首要价值，正如罗尔斯前面提到的一样，在利益和正义发生冲突时应当以正义为首要目标进行考量立法，而不是为了自身的利益破坏社会正义。正义的价值会从内在决定人们的利益关系，利益关系又会从另一方面反作用与正义本身的内在要求。这正是正义在立法主体的立法价值的衡量选择中是第一性的原因，因为它决定立法中的利益价值。而利益是人们比较现实的、直接的需求和对这种需求的满足，而经济利益是主要的，现代的新型社会决定了人们对利益的精神方面和权利方面的关注。人们对利益的追求又会在一定条件下会反应在立法的正义价值上，使正义的立法价值评判显示出相对性。这种正义上的相对性让人们利益需求能真实实现，会使人们在价值选择中在这些利益中有所偏差，从而使利益对正义发挥作用。立法者只要能认识到这种利益需求是符合正义的就可以，从而满足良法和善治的要求和目的。
其次，正义和利益还应该相互有所制衡和约束。当正义作为衡量标准时，利益会影响正义的稳定和永恒。"利益永远都存在并产生于立法过程，立法也同时保护和限制了这些利益关系。这些不同的社会利益关系有相当大的差异性。而立法正是通过这样一种神奇的功能对这些不同种类的关系进行调整和控制，把这些关系规范在一定的范围内"1.我国在选择应该注重协调一致性，让立法具有可行性和各方的和谐一致性，比如私法的权利保护上，增加了较多的任意性因素，放宽了人们选择相应的法律法规来规制自己和其他的人的行为空间，也同时增强了人们保护自身利益的信心。对正义和利益的具体精益要求表现为从社会实际条件出发选择有利于人们发展的价值客体，选择和认可有价值的行为，抛开和放弃那些无价值和不可行的行为。一个基本的原则就是正义应当是根本性的目的性的，法律来保障这种根本性目的来理性分配利益。
4. 2兼顾公平和效率
罗尔斯举例说明了程序正义这一概念。他假定了两个人之间进行分配蛋糕，当中一个人切割，一个人先取，只有这样才能保证蛋糕的分配是公平合理的。比较完善的程序公平，是为了保证结果正义内容合理而设计的。比如在立法过程中，我们可以采纳这样的程序，即立法主体与审议主体是两个不同的利益团体，甚至是两个相对的团体，他们这样就会相互制约。立法还应当杜绝少数精英主导立法局面，我国当前就是精英立法主导的局面，应当如何去约束这种不正常的体制更是我们应当关注的问题。
立法者在处理公平和效率的二者的矛盾时，既不能忽视社会的公平要求，更不能为了公平放弃社会总体的效率放慢社会的发展进程。在二者的选择中不能绝对的向其中一方倾斜，而是尽量保持平衡。公平和效率是相互促进的，在满足人们增长的物质和文化需求以及内在的利益要求的同时要试图用法律手段调节这一矛盾。在法律资源配置上，效率固然重要，但适当的权衡公平是必不可少的。因为权力和权力的主导地位以及统治阶级的绝对支配地位和资源的合理利用上都具有第一位的优先性。没有了效率，资源会处于相对较低的配置，资源的价值难以发挥淋滴尽致。效率和公平相互冲突时是否可以以公平为首位价值？我们的经济发展程度是有这个条件的，即公平的实现有客观的条件。公平既有社会又有个人因素，想实现公平就必须从社会各个层面来综合考虑，对比择优，以经济和良善为基础给公平的实现提供一个良好的环境和基础。效率旨在较少的投入和较多的产出，在效率立法的过程中就还是要对权利等社会法律资源进行有效分配，用积极作为和不作为来获得权利主体的平等地位。二者有冲突时要注意分析各种条件，主观的和可观的都要进行合理分析，采取积极地预防措施和事后补救措施，并尽量扩大二者的互补性，缩小二者的矛盾性。
4. 3协调自由和秩序
哈耶克认为自由是能够独立的根据自己的意志行事，而不是受到外在强制专断意志的制约和限制，它并不是否定一切外在的限制1.英国学者柏林在《两种自由概念》疑问中指出了消极自由以及积极自由两种自由。不受干涉的自由是消极自由。即如果没有他人干涉，就我的活动而言我是自由的；如果有人干涉，那么这个人对我的干涉到一个程度，我就会受到强制无法做自己的事情，如果是这样的那我就不自由2.这种自由有三种，第一就是不受他人干涉，第二就是有限制是因为存在着与自由同等或更高价值的自由，第三就是必须要保留一种权威，任何借口都不能侵犯的最小限度的自由，比如发表意见和拥有财产等自由都是这一类。积极自由是指以自己为主人的自由，带有更多的主观能动性，源于自己想要做主人，依靠自己并决定自己，成为自己的工具不受他人意志支配的自由3.
自由和秩序二者是相互可以促进的，人们想获得自由就必须尊重基本的秩序，比如他人的生命权不能受到剥夺，合法财产不能受到剥夺等。良好的秩序是自由实现的基本环境，立法者要能看到基本秩序也要看到秩序下合理的自由，比如对政府的言论可以适当放宽。在认识自由时一定要带着相对的视角去看待自由，把它纳入合理良好的环境使其能促进社会进步，而不是处处限制，阻碍社会的进步。在立法中立法者本身就是权力的拥有者，更要有包容的精神来看待全社会自由的行驶的重要性，适当的妥协以赢取社会长远的进步，在这方面就表现为对言论和观点的包容，网络评价的包容等。这二者既然矛盾，那么限制在什么维度内才算合理呢？立法者对法律自由限制的度应该符合道德的正当性要求，更要体现正义和公平，民主等立法价值。对自由的限制要区分强制和任意，使自由有个灵活的发展空间，公法多点强制，私法少点强制。不论是个人还是社会，我们判断的标准不是功利主义的，而是以良善和合理来判断它，只有这样才能实现良法善治的效果。
