第五章解决我国立法中道德困境应注意的几个问题
5. 1立法价值基础的可变性
立法活动是个随着时间变动和社会历史经济以及文化伦理关系的变化而不断更新和修正的过程，立法的价值也相应的受到社会新理念的影响有所不同。就立法价值而言，新时代和旧时代积极进步的东西都要受到采纳。立法不能一成不变的只停留在当前的发展阶段，还要有所预见和更新。不同时代有着不同时代的法治理念和价值观念，封建时代人性受到压抑，法律起到的作用微乎其微，人治占据了主要的地位。等到了资本主义时代，为了争取自由和民主的，人们幵始逐渐重视法律的重要性，并通过立法使资产阶级新的民主和自由人权以及私有财产神圣不可侵犯等理念转化为合法化的契约。法律在这个时代起到了重要的作用，但是这个时代是个资本充斥着社会，金钱主导一切，人们缺乏相应的IH义和公平观念，法律在某些时候也成为了压迫和剥削以及社会不公的工具。这个时候法律就会扮演着恶的角色，从而为资本家代言。随着经济步入全球化以及垄断的产生和人们之间矛盾的加深，资产阶级和工人的矛盾以及社会贫富分化的加剧，人们幵始重新思考这种法律观念所面临的困境。尤其是法学家们开始重视法律自身的价值，开始从法律就是法律转向法律研究的目的是什么，法律应该保护的又是什么，诸如此类的问题在新自然法的兴起中表现的较为明显，正如我前面曾经罗列过的富勒对道德的重视，罗尔斯对正义的系统阐述，德沃金对权利的认真对待都体现了这一时代法治的新思想。从古到今，从国际到国内，我们的法律的发展无不面对着同样的问题。那就是立法价值是个随时代以及经济体制和新的社会制度和人们思想观念的变化而不断更新的过程。我国改革丌放之初经过四十多年的发展，立法活动进行了诸多修订，每一次修订无不体现着新的时代新的要求，立法价值在如今的中国更为显得重要。当今我国主要的问题是经济发展引起人们内心价值观的变化，经济主导一切的思想在社会各个方面表现的尤为显著。人和人之间除了金钱关系再似乎看不到有其他关系，这让我们不得不反思我们是否已经陷入了一个没有信仰，没有道德观念的时代。很明显，随着经济的发展我们缺乏最多的也正是对社会良善和TH能量的补充，这不是一朝一夕可以完成的。就立法而言这个时代更应该体现这方面的价值伦理观念，否则我们就会陷入道德危机和权利淡薄的社会，如果现实真是如此，那很难相信我们的未来会是和谐统一的大中华。立法的重要性就是在社会的高层到底层中形成一个统一的观念，那就是重视社会友善和和谐，重视公平和正义，强调人权和民主，这些东西也正是符合马克思主义，符合毛泽东思想和邓小平理论的IE面价值，更是符合社会主义目标的。我们的时代是发展的，经济和政治也会随着时代的发展而变化，人们内心的价值观念更是随着这种客观环境变化，而立法的价值基础不能简单的一成不变，它应当遵循时代和社会潮流，跟着时代一起进步，保持一个良好而稳定的变动，这样我们的立法才算是科学完善的。
5. 2法律与道德的统一性
立法所应该坚持的一个基本的道德立场，不论是什么样形式的社会都有一个最基本的道德立场，对这种立场的坚持和保有是符合法律合法性和合理性的。为了防止社会动乱和人心慌乱，立法适当的考虑人性的善有利于社会和个人的和谐发展。道德作为的基本评价标准我们应当加以保留。
国家在发展中形成一套合乎自身的伦理观念，而这种伦理观念一般是很难或者说不能用立法形式加以改变。法和道德的关系历史上向来争论不休，比如就法学上，古典自然法学派以及历史法学派都极力承认法与道德二者内在和外在的不可分割的关系。就单论古典自然法学流派，它们对道德和法律的看法是法律是正义和理性的结合体，而法律和道德的最为密切的联系是法律必须涵盖在道德的范围之内，如果法律超出这个范围那么法律就变成了 "恶法".分析实证主义法学流派认为，法律就是法律，道德是道德，二者并不是一回事，法律和道德并无相关可言。但是随着二战的爆发和二战的结束，纳粹党人在接受审判是就依据本国的法律为自己辩护。他们辩护的理由是当时他们也是依据本国的法律对受害人进行屠戮和种族灭绝。而这种依据本国法来进行恶性的行为引起了人们的反思，法律和道德是否有深刻的关系重新引起了人们的重视。"与此同时，世俗的概念法学，尤其是德国的实证法学，人民群众对它失去了信仰，恶法也是法被人们称为纳粹的帮凶，遭到了人们的唾弃"、历史告诉我们，法律是无法离幵道德而单独发展的。"道德需要法律来保护，尤其是对性行为的约束和节制更需法律来起作用" 2."只有用社会的道德立场作基础，每一个人冰能够严格地受到法律的约束"3.约翰密尔认为，对他人的合法利益的干预前提是他人阻止合法利益受损，只有基于这一条，个人自由才应当受到社会干涉；如果社会和法律干涉他人的出发点是为了获取本人的好处，不管这种好处是道德上的或者身体上的，那它都不能算是充分的理由。不少学者接受了密尔的观点。法律和道德联系紧密，二者不曾分离。这种紧密的联系表现为：第一，法律以正义和道德为价值基础的，同时也获得了正义和道德的支持，法律也未保障正义和道德发挥了很重要的作用；第二是法律的制定也同时给了人们一个遵守的基本道德，引导道德并对其产生较大的影响。
只要立法破坏了社会最基本的道德底线，也就会同时意味着恶法的诞生和萌芽，我们要时刻警惕这种萌芽，时时刻刻以善法为指导，防止历史悲剧重演。立法活动自身就是个价值选择和衡量的过程。一部良善而又完美的法律，通常应当成为维护道德和正义等正价值的关键所在，也正如博登海默所言，法律是正义和秩序交织体，法律和道德息息相关。因此，就立法而言，我们应该坚持的一个基本原则就是上述讨论的四大困境的平衡，只有平衡了它们才能使立法工作朝更好的方向发展和前进，社会才会趋于完善。
法律和社会的关系的处理应当纳入到正规之中，二者的和谐和统一能适当的避免权力的独断，同时也是我们建设和谐社会的基本保障。道德转化为法律主要有三个层面：
第一，人们无法理解那种和法律分离的道德。第二，道德的运用能保障司法的合法性和立法价值基础的正当性。第三，公德是广泛的，只有基于公德，人们才能适当的预测理解法律。再就是要能把实证法的价值理念和道德理念适当的结合起来，社会的法律主要价值关键所在就是二者的结合。要能把正确的合理的礼制引入法律之中，使它发挥正能量。以下的四个关键因素是社会运行的基础。首先是人们的意识；其二，良好的秩序保障；第三，人们的日常生活积累；最后，人们的感情基础和信仰。而实现法律的良好运行无法缺失以上四个重要因素。正如韦伯所指出的："一个社会秩序系统合理与否主要是取决于它有没有能力建立和培养自身成员对其存在意义的普遍信念"1.
和谐社会的构建才会有望，在此意义上，"法治"与"德治"的有效结合有其合理性。德治以良善和最佳利益为准则，把利益和良善统一起来看待社会问题将会使我们在很大程度上受益。马克思曾说"必须要能以发展的眼光研究对象本身，我们不能随意的割裂对象之间的联系；事物本神就是矛盾的统一体，要想使其统一和谐就应当它们紧密联系起来"2.关于法的现实性和价值问题上我们应当TH确的认识它们二者的统一性，法律是阶级意识的体现，让现实法和道德价值求得二者的一致。那种把道德和法律愤慨的做法是违背正义和公平的，法律自身的价值中包含着道德价值，我们应当认识到这两种价值的融合和统一，才能完善我们的立法，让我们的法律变成良善而美好的法律。
5. 3防止立法的泛道德化倾向
道德也有其缺陷和遗憾，凡是主张把道德规范大量转化为法律规范的人们犯了一个极大的错误，那就是物极必反的道理。道德和法律的界限哈特在自己的系统阐述中曾经有过论述：即法律和道德的关系是无必然关系的，他认为道德的适用范围广，道德也是无程序的，非道德的行为不受强制后盾的影响，因此可以免责。从古至今，道德被利用为恶的例子屡见不鲜，却又屡试不爽。
老子和庄子就看到了 "圣人不死，大盗不止"这个哲学问题，他们认为社会善恶苦乐都在变化，善在进步时恶亦在进步，圣人进步的同时大盗也在进步。庄子同时看到道德的条条框框尤其是儒家的仁义礼法像绳索把人们牢牢的捆死，限制扼杀人性，但是对于统治者，他们反而利用它争名夺利，巧取豪夺的满足自我私欲。周公的礼制以及孔子和孟子的仁政都是古今道德的典范，但是它们却被统治者利用了上千年，后世的统治者正是这种大盗，他们窃取的正是所谓的仁义礼智信，用他们为恶。司马氏利用了名教这种道德诛灭了曹氏杀害了嵇康，借口是他们不符合礼制，为自己篡权夺位找借口。唐玄宗给儿子讲述《孝经》，灌输孝道，主张孝道高于一切，于是就利用孝道这种道德把儿媳杨玉环霸占了。宋明时代的理学主张的"存天理，灭人欲",借此残害了多少无辜女子的生命和幸福，标榜贞洁，残害人命，有多少女子惨死在那个可怕的礼教时代。这都是一味的标榜道德所招致的。这种的压抑人性的封建理礼制和宋朝到明朝的程朱理学中的"存天理灭人性"的思想亦是对人自由和人权的约束，它符合封建的道德伦理，但却不符合我们社会主义法治理念，因此是不可取的。从法治的角度讲，它们不符合我们的良法善治，是我们立法坚决应当摒弃的东西。
法律一旦和道德纠缠不清，就很难保证它的独立性和有效性，法律就会大大的打折扣，理性便会受到打压，社会必然就会陷入混乱之中。法律是一种规则，是符合理性的规则，这种规则当是社会普遍遵守的一般行为标准。所以立法者是在做出约定，立法者也当守约，因为和做出约定一样，法律了的制定在于：依照规则和程序做事，并经这些规则授权资格的人约定并为人们创设义务，负义务的这些人包括参与约定人们义务的那些人L这种理性的法律观让我们明白即便是法律的制定者也是要遵守法律的，这就和道德大有不同。我国当今道德滑坡，在此背景之下有些学者就开始主张用国家强制力来实施道德规范，建设我们社会主义德治国家，但是这样的理念是对法律和道德各自特殊性的混淆，它既不利于建设法治国家也不利于建设道德国家，反而会适得其反。法律的独特性决定了法律担当者社会的秩序和保障，道德无法担当这样的角色，道德依然是应当的规范，而非必须作为的规范。我们应当正确看待富勒的愿望的道德和义务的道德，和法律能较好的结合的是义务的道德，而愿望的道德可能会得不到社会的遵守，但是我们却不能把这种道德纳入到普遍的法治之中。我国把常回家看看入法有其合理性，但同时也造成了现实可行性的困难。传统的美德我们固当遵循，发扬孝道也无可厚非，然而由于某些人的特殊原因并不能时常回家看看。一些特殊的职业要求常年四季呆在家之夕卜，比如就拿边防军人而言，他们身系祖国安危，常年戍边，保过卫家，法律要让他们常回家看看岂不是陷入了两难。立法应该细化，考量这些特殊群体，而不是简单的把道德入法，忽视具体规则的可操作性。立法还应当理性，对于那些不符合立法范围的道德规范，即便它是义务的道德我们也应当慎重考虑。比如把见危不救罪入了刑法，那么这样的法律就会大大的限制我们的自由，尽管它保障了美德和秩序。什么样的群体才有在特殊情形下有救人的义务，被压者的悲剧让我们看到的是道德的沦丧，但不能因为一个被压李某事件就把这种社会现象冲动的立法，如果不加思索不带理性的把它其后果是不堪设想的。
道德和法律冲突时应当具体问题具体分析，比如当法律和道德冲突时，我们应当秉持重要性原则，即哪个队社会对人们更为重要我们就适当的选择哪个。主观故意恶性，即违反道德是出于恶意，出于故意，像上述小月月事件这几个人理应受到制裁。再就是普遍性和特殊性的区分原则，如果把小月月这样的例子援引到整个法律之中就会犯泛道德化的错误。再者就是法律的可变性和道德的稳定性，相对于法律道德基本上是稳定的，可变性并非那么的强，尽管时代变化，但是道德的内涵还是不会发生太大的变化的。而法律的变化则随着经济社会等因素变化，随着时代进步和人们的客观需要而变化。我们IH确的理念应当是把道德和法律能正确的区分，理性对待二者的关系，我们的立法方能理性、完善、科学和有价值。
