导 言
从古至今，贿赂犯罪历来是各朝各代刑法规制的重点领域，从新中国建立以来，我国对贿赂犯罪的打击就从未有过间断，然而，就像笔者在书中看到的“行贿受贿是大多数第三世界国家内部的恶性肿瘤，使国家无力实施自己的法律和法规，改革即使在法律通过了也很难实施。”
自 70 年代末实行改革开放以来，我国刑法对贿赂犯罪的惩治虽然越来越严格，但是呈现出了一个令人颇为困惑的现状：一方面，我们党和国家不断向广大人民群众昭示着惩治腐败、提倡廉洁的决心和信心，将打击腐败问题提升到了执政兴国乃至生死存亡的政治高度，同时，在刑事司法政策上一再要求加大对贿赂犯罪的惩治力度、保持对贿赂犯罪的高压态势，各式各样惩治腐败的措施频繁迭出；另一方面，虽然我们每年从新闻媒体或报刊乃至两会中最高人民法院与最高人民检察院的报告内不断看到有大量的贿赂犯罪分子落入法网，但是贿赂犯罪尤其是受贿犯罪的发案率仍然在司法办案中居高不下。可以说，不但“前腐后继”的犯罪分子大有人在，而且受贿犯罪的涉案数额也在以火箭式的速度被不断“刷新”记录，贿赂犯罪在我国已经呈现出越发严重的态势，贿赂犯罪在职务犯罪中的案发比例也呈现出一种上升的趋势。
笔者之所以选择以借为名型受贿犯罪作为自己在职研究生毕业论文的研究方向，主要是出于两方面因素的考虑：一方面是适应新时期新型犯罪刑法惩治的需求。我们看到，在国内刑法理论界，几乎没有哪类犯罪可以像贿赂犯罪那样吸引众人论辩，每年研究贿赂犯罪的各类论文难以计数，更有多位刑法学博士研究生亦将贿赂犯罪作为自己的博士论文选题。这些研究成果在一定程度上推动了国内对贿赂犯罪的惩治及立法的完善，笔者从中也得到了不少启发。然而，笔者也发现最近几年间贿赂犯罪的研究成果，虽然是保罗万象，但是人云亦云、泛泛而论的条文解读仍然占据多数，对问题的分析要么停留于表面的偏激，要么停留于不同观点的综述性归纳乃至不同观点的拼接组合，没有对现阶段社会中产生的新型贿赂犯罪形式及时发现总结，创新的思路和亮点不多，研究的深度也不够，无法有效回应贿赂犯罪惩治中出现的新的理论与实务问题。另一方面本文所研究的新类型犯罪是我国刑法立法上的空白之处。随着社会经济生活的不断发展变化，贿赂犯罪的特点也由传统的简单、赤裸的权钱交易不断更新换代，形式和内容不断推陈出新，贿赂犯罪的手段也是越发智能化和隐蔽化。在日常司法办案中，相继出现了诸如以低买高卖、合作投资、委托理财、挂名领薪等名义和形式掩盖的新型犯罪，犯罪分子们之间的交易逐渐由“公开”变为“私下”,由“直接”转为“间接”,甚至还出现了利用借款、借用等民事经济行为的名义掩盖贿赂犯罪本质以逃避法律制裁的新型犯罪手法，即以借款、借用为名索取或者非法收受财物的受贿行为。其中，“借”的对象既包括现金，也包括房屋、汽车等物品。在办案实践中以借为名型受贿犯罪具有较强的隐蔽性、迷惑性，对司法机关准确适用法律，打击这类型贿赂犯罪提出挑战，急需我们在理论上对其进行破解。
第一章 以借为名型受贿犯罪概述
第一节 以借为名型受贿犯罪的概念
近年，我国始终保持对贿赂犯罪的高压态势，对各类反腐败活动惩治的力度不断加大，虽然在一定程度上是遏制了部分行业领域中的贿赂现象多发、易发的势头，但是随着社会经济的不断变化发展，腐败分子的反侦查意识也日益提高，贿赂犯罪的手段和方法也不断更新，出现了更为隐蔽、更为复杂的受贿犯罪，例如行受贿双方为掩盖受贿犯罪本质、为逃避法律的制裁，出现了利用“借款”、“借用”等民事行为的名义来实施贿赂行为的新型犯罪方法，“借”的对象包括现金、房屋、汽车等物品，笔者认为要想在本文将受贿犯罪讲明白、研究透彻，我们就要先确定以借为名的受贿犯罪的概念，究竟什么样的行为可以认定为以借为名的受贿犯罪。
一、域外刑法对以借为名型受贿犯罪的规定
笔者查阅了国外法律对“借款”“借用”等行为的相关法律规定，发现现代发达国家及地区对“借款”行为有着较为详细的规定，范围有宽有窄，亦有部分雷同，有些法律还禁止公务员向有公务关联的人借款。比如：“《奥地利刑法典》第 304 条规定的公务员受贿罪；第 305 条规定的企业主管受贿罪；第 306 条规定的鉴定人受贿罪，其行为人要求、收受或期约的对象均被表述为‘财产上之利益',这里所说的’财产上之利益‘,当然应该包括财物本身和财物以外的其他财产上的利益，这里的财物以外的其他财产上的利益包括免除债务、设定债权、给予无息或低息贷款、提供免费旅游等”.日本法律中则是这样界定的“凡是能满足人的需要和欲望的一切利益都包括在内。如点心、酬金、借款、偿还债务、提供保证或担保、宴请、嫖妓、介绍就业、介绍公私有利职务等”.在芬兰，官员因公出差，各部门每年都有固定的计划，规定出差目的、期限和报销数额。官员接受金钱、珠宝、家用电器、低利息贷款、免费旅行等都可以被视为接受贿赂。《新加坡反贿赂法》第 2 条规定：贿赂包括（a）金钱、礼物、贷款、酬金、赏金、佣金、有价证券或其他任何形式的财产或财产方面的利益，无论是动产或者不动产；（b）任何贷款、义务或其他此类债务的支付、豁免、解除或了结，无论部分或者全部。4另外在新加坡为规范公务员而制定的“行为与纪律”准则中也规定“公务员不得向任何受其职务管辖或与其有公务关联的人借贷金钱，或使自己承担债务。
二、我国刑法对以借为名型受贿犯罪的规定
在我国古代刑法《唐律》中，对受贿罪有着较为详细的规定，主要是在《唐律疏议》中，其中包含的受贿罪类型主要有受财、乞物、强取、借贷、买卖有剩利等这些实质上构成唐代受贿罪的典型行为。可以看出，《唐律疏议》中首次规定借贷为受贿罪，对应的法条是”贷所监临财物罪“,是将监临官借贷辖区内部属百姓财物的行为规定为受贿犯罪的一种形式，并进一步将其细化为百日内未偿和百日外未偿，同时加以区别定罪处罚。
香港《防止贿赂条例》第 3 条规定的政府雇员索取或接受利益罪、第 4 条第二款、第 5 条第二款规定的公共机构雇员索取或接受利益罪、第 9 条规定的代理人索取或接受利益罪等，都将贿赂规定为”利益“.而根据该条例第 2 条规定，利益是指：”（a）贷款、报酬或佣金，形式包括金钱、有价证券、其他财产或任何财产制权益；（c）支付、免除、清还或清理任何贷款、责任或其他负债指全部或部分。“5同时，香港政府将公职人员收受的利益分为两种：”一种是为受限制的利益，指折扣、贷款、机费等。这些利益必须在特定背景下，经过特别程序批准才能收受，家庭亲属间给的除外。另一种为不受限制的利益。比如关系比较要好的朋友们所给的贷款，规定为：要求或接受贷款，每次以不超过 1000 元为限，且必须在 14 天内还清。“6台湾刑法典基于中国传统，认为”贿赂“就是财物，但又认为受贿罪的对象不限于财物，还包括其他不正当利益。在其理论界普遍将”贿赂“定义为金钱或其他可以以金钱折算的财物，而将”其他不正当利益“定义为汇率以外的一切足以供人需要或满足欲望的有形或无形的不正当利益，包括物质和非物质利益。其中，物质利益指的是免除债务、设定债权、给予无息或低利贷款。
我国曾经先后在 2003 年与 2007 年分别出台了相关的法律规定，也对”借款“和”借用“等贿赂行为有相应的规定。其中，2003 年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》里提到关于受贿罪的一种表现方式，即国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。而在 2007 年 7 月 8 日，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称”两高“）公布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），在第八条里明确了关于收受贿赂物品未办理权属变更问题的认定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。
部分国家和地区以及我国现有法律对贿赂犯罪的诸多规定中，我们不难看出各国对”贷款“这一行为有着较为明显的限制约束，也就是本文中所提到的”借款“行为，而对”借用“这一行为的规定相对较少，笔者仅在我国的”两高“《意见》中看到了有关以借用名义的犯罪规定的详加描述。
综合国内外立法笔者认为，以借为名的贿赂犯罪，其主要是假借民事法律关系中的借贷和借用的名义，妄图为行受贿双方的贿赂行穿上一件看似合法的外衣，从表面上看，国家（地区）工作人员是以借款或借用的名义从请托人那里获得财物，但是从实质上看，行受贿双方所谓的”借“并不是他们真实意思的表示，这些看似合法的借贷、借用法律关系也就不具有它们应有的法律效力，其本质依然是国家（地区）工作人员利用职务上的便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，符合我国刑法第三百八十五条关于受贿罪的定义。因此，笔者以为以借为名的贿赂犯罪，如果要给它下一个定义的话，它应当是行为人假借民事借贷、借用财物等形式逃避法律责任，掩饰权钱交易双方行受贿目的一种新型受贿犯罪。但在具体案件的审理中，是正常的借贷还是”形借实贿“,常成为性质认定的争议焦点所在，也是现阶段亟需破解的理论难题。
三、国内理论界对以借为名型受贿犯罪的观点概览
在刑法界，我国传统理论一直将国家工作人员非法收受他人财物定义为非法收受财物的所有权，通常情况下是不会涵盖那些单单接受财物使用权的行为，也就是我们说的，如果行为人接受他人给予的财物使用权，并且不需要支付任何费用，行为人又利用了职务上的便利，对这类行为是无法认定为刑法上的受贿罪。
因此，在这部分学者的观点里，”刑法上的假“借”真送，就是借贷形式的贿赂犯罪，指行贿人为达到某种目的，假“借”民间借贷形式进行贿赂，国家工作人员利用职务便利，以借为名索取、收受他人财物，为他人谋利益的行为。一旦事发，则以“借贷（款）”、“借用”来掩盖其受贿行为。“8我国实行的刑法中并未明确禁止公务员的借贷行为，因此在司法实务中，行、受贿双方常以借款关系来掩盖行贿，受贿的实质，即收受款项的人并不直接提出贿赂要求，而是以各种借口向对方借款；行贿人为了达到行贿的目的，有时也以出借人角色出现，在遇到推托时，常称”就算我借给你的，以后等你有钱再还“,甚至双方在形式上还会有书面的借款协议（借条）。
但在另一部分学者的眼里，非法收受他人财物，也可以包含接受他人财物的使用权行为，也就是说无偿借用他人财物，也可以构成受贿罪。他们认为，由于”行贿“、”受贿“的称谓不雅，行贿者为使受惠者能够顺利地接受自己向其交付的财物，受贿者为使自己体面地接受贿赂。同时，也为了一旦东窗事发能够有一推托的借口，收受贿赂的方式除了赤裸裸的财物与权力交易外，大量地表现为以各种名目来进行掩饰。因此，收受贿赂的方式也是多种多样，但百变不离其宗，只要行为人对他人主动交付的属于自己职务行为不正当报酬的财物接受下来，都属于收受贿赂的行为。以”借用“为名收受贿赂就表现为：有的行贿者以”借给“行为人用为名将财物交付给行为人，行为人便以”借“将财物收受；也有的行贿者向行为人交付财物时，行为人先是推托不要，当行贿者要求行为人收下时，行为人便以”先借给我“为由收受财物。
