第四节 受贿与借用的区分
通常来说，我们在普通受贿中能够比较容易的对受贿与借用做出区分，然后在不少案件中当受贿物成为了汽车、房屋时，司法机关在认定上就会产生分歧、会比较困惑，原因在于像汽车、房屋等物品的转移是需要去办理产权过户的，在有些受贿犯罪案件中，行受贿双方为了不让司法机关察觉，常常采取不办理过户的方法，但事实上受贿人却以所有人的身份占有了这些受贿物，并且受贿人也利用了职务上的便利为行贿人谋取利益。在此情况下，我们说研究如何区分受贿与借用就显得格外重要了，因为当司法机关一旦做出借用行为的认定后，那么这些以借用为名的受贿人就无法以刑法上的受贿罪来惩治他们。
一、借用房屋或汽车等与以借用为名受贿的认定
借用房屋或汽车，其实是指借用方与出借方商量好在较短的时间内使用出借方的房屋、汽车等物品，并约定好在使用结束后将房屋、汽车等物品归还给出借方的行为。在这种真实的借用情况下，借用方往往由于某些急需的原因想要使用借用物，同时与出借方良好的关系使得出借方同意暂借给借用方使用，出借的物品可能是闲置物品，也可能是正在使用中的物品，但就借用房屋或汽车等行为而言，此房屋或汽车应当闲置的、能够投入使用而暂未使用的房屋或汽车。我们说正常的借用行为，它的特点应当是具有临时性和短暂性，除非发生意外事故或有不可抗力因素，一般情况下短期借用后便会归还给出借方。如果双方有约定归还日期的那就以归还日期为准，没有约定归还日期，归还的时间也不会太长。哪怕是到了约定的归还日期，借用方归还如果真有困难，也肯定会提出延缓归还的意思表示，等有归还能力后便即刻归还。在民间借用关系中，当事人双方在主观上没有收、送物品的故意，只是让借用方暂时使用的意思表示，而且这些物品将来是要归还的，借用方更没有永久处分该物品的故意。
在以借用名义的受贿犯罪中，实际上行受贿双方为逃避法律责任，通过借用这种看似合法的形式来掩盖受贿本质。表面上看，国家工作人员以借用名义从请托人处获得财物，但双方的借用不具有真实意思表示，其背后隐藏了国家工作人员想以借用为名义非法收受请托人房屋、汽车等财物行为的真实意图。以借用为名的受贿人主观上有非法占有受贿物的目的，且行受贿双方实施了贿赂行为。
二、借用房屋或汽车等与以借用为名受贿的区分
在司法实践中，我们对于行为人以借用为名来掩盖双方真实受贿意图的行为，往往会借助刑法上的司法解释来判断，在 2007 年“两高”发布的《意见》中规定“认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。”然后，我们知道在现实的生活中事物是千变万化发展的，往往行受贿双方实施的贿赂行为非常的复杂，真真假假的情况掺杂混合在一起，特别是像收受房屋、汽车等未办理权属变更物品的受贿案件中，由于有些行为人收受的物品并没有去办理权属的变更，导致这些当事人就无所顾忌地向司法机关辩解，并以相关物品没有办理过户、产权也尚未转移，只是借用财物的理由来掩盖他们非法占有他人财物的目的，从而借此逃避自己的法律责任。笔者以为，对于这种类型的犯罪，在区分以借为名受贿与真实的借用行为不要仅仅局限于传统的形式上的物权变更的标准，而是可以尝试从以下两个方面去判断行受贿双方当事人究竟有没有真实的行受贿意思表示，彼此之间的行为是否是真正的受贿犯罪。
首先，可以从事实占有的角度区分以借用为名受贿与借用行为。不管是在普通形式的行受贿案件，还是以汽车、房屋等物品为对象的受贿案件，我们对认定受贿还是借用不能单单依靠所谓的形式条件来判断，而是应当从实质要件出发进行思考，即应当从借用方是否以所有人自居并占有受贿物的角度进行判断分析，毕竟在司法实践中很多案子的受贿人在检察机关被追诉的时候，他们一直是以借用作为自己不构成犯罪的抗辩理由，继而希望以此逃避法律的制裁。从刑法的司法解释来看，指出除了判断当事人有无形式上的借用协议，还要结合其他因素判断，这也等于承认简单的从有无借用合同的角度出发，并不能确认当事人借用行为是否有效，必须要结合当事人事实上的各种行为态度综合判断。笔者认为虽然当事人可以以借用为理由来对自己的犯罪行为进行辩解，但是我们检察机关在判断该类案件的时候，如果根据现有的证据能够证实受贿人在事实上已长期占有受贿物，并在外人看来受贿人是以该物品所有人的姿态进行管理并使用受贿物，那么就应当排除掉借用行为的可能性，对其借用的行为认定为刑法上的受贿行为。
所以，像汽车、房屋等物品在我国民法上虽然规定了这些物品的所有权转移需要以办理产权过户手续为标志，但是基本上我们现实中看到的案件中，很多当事人对于受贿物几乎没有办理过户手续，而受贿人在事实上是一直占有着受贿物，造成了受贿人在案发时常以借用为名来逃避检察机关的追责。对于这类案件，就应当以事实判断作为认定受贿与借用的依据，即当事人虽未办理物品过户手续，然而当事人事实上一直占有受贿物，并在外人看来其实际上已经成为受贿物的所有人，行为人也是以所有人的身份来行驶受贿物的各项权利，那么这个时候我们说可以排除借用行为，以受贿罪对行为人进行定罪处罚。
其次，笔者认为以收受的房屋、汽车等物品没有办理权属变更为由而否定行为的受贿本质，这样的理由不是很全面。毕竟物品的使用权能否作为刑法上的受贿对象，在理论界一直是存在争议的，传统的观点认为“刑法规定受贿犯罪的财物所有权必须转移，将贿赂扩大到财物的使用权没有依据，因此，没有转移所有权的意思表示和行为，不能认定为受贿。”
但随着社会生活的不断发展变化，司法实践中案件五花八门，目前对使用权作为刑法上的受贿对象持肯定的观点已逐渐占据上风。虽然我们通常认为房屋使用权是难以计算价格的，但是这些物质性利益有着与财物不可分割的关系，只是在表现上存在着形式的不同，但在本质上都具有财物的属性。而且，这些财物也可以用货币尺度来衡量，房屋使用权本身具有一定的价值，这些价值完全可以用货币来计算。有学者指出“若接受使用权，在计算受贿数额时，以住房的实际价格或者购房价格计赃恐怕不合理，可以考虑以相同类型房屋平均年出租价格乘以适用年限计赃。”
再次，笔者认为如果对待收受房屋、汽车等物品没有办理权属变更的案件，依然是采用形式优于实质的思维来认定案件，那么就会造成这些案件没有办法定罪量刑，给犯罪分子逃避法律追究留下了巨大的空隙，因为事实上许多受贿案件中当事人都会以借用等名义来回避或辩解司法机关的指控，而且日常办案过程中大多数案件的当事人收受房屋、汽车等物品后，为了掩饰自己的受贿行为，不敢公开办理权属变更手续，类似房产证、车辆所有权证等权属证书只是向我们表明了权利人对这套房产、这部汽车是拥有所有权的，但是如果这些物品已经实际转变为受贿人占有使用，那么受贿人也不会在乎这些物品是否有合法手续， 因为是否有合法手续一般是不影响当事人的正常使用的。所以，笔者建议在当今腐败日趋严重，成为影响党和国家发展命运的毒素之际，为严厉打击腐败行为，在对以借用名义受贿行为的认定和法律适用上，采用实质的思维较为符合当前中国的实际，同时从诉讼程序上从严把握证明标准，则不会导致出入人罪的后果。
笔者想要补充一点的是，在司法实践中，我们考虑到国家工作人员在拥有受贿物的占有权后，通常是故意不去办理产权权属变更手续的，这是受贿方用来规避法律采取的一种方法。如果说是应急之需，国家工作人员偶尔借用请托人的房屋、汽车等财物，使用后能及时归还，这还算在我们社会的情理之中。如果国家工作人员利用职权为请托人谋利后，以借为名一直占有他人提供的住房、汽车，这在形式上看似是借用关系，且住房、汽车也没有实际过户登记到国家工作人员名下，这些物品的所涉及的费用（如保养费、养路费等）还是由请托人支付，国家工作人员可以无限期的使用下去，一旦被查处，也能以“借用”为名辩解。事实上，这种长期借用请托人提供的汽车，可能比直接收受汽车后办理权属登记的受贿价值更大，因为在实际使用中由车辆登记人支付了许多额外的费用，对受贿者更有意义，且形式更隐蔽。
