第二章 以借为名型受贿犯罪与民事“借款、借用”的区分
第一节 民事“借款”、“借用”行为的认定
我们看了上述所列的以借为名型受贿犯罪的几种典型案例，我们可以明显发现这些以借为名型受贿犯罪与传统民事行为上的“借款”、“借用”是显着不同的。我国《合同法》第 196 条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”12该合同主要可以分为两类：一类是银行借款合同，是以银行或者其他金融机构为贷款人，以公民、法人和其他组织为借款人，两者形成借款关系，通常情况下双方有约定利息，极少有无偿借款的情形发生；另一类是民间借款合同，即自然人之间形成借款关系，通常情况下双方是不约定利息的，借款不需要支付任何费用，当然如果双方对利息有约定的除外。借用合同指出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同。借款合同与借用合同虽然标的物是不同的，但是从合同本身的性质出发，我们不难看出双方在订立合同的时候，彼此之间的关系非比寻常，出借方是完全相信借款、借用方有足够的清偿能力，并且出于双方长久以来的交往与了解，使得出借方内心确信彼此之间是讲信誉的，信用可靠性强。
以借为名型受贿犯罪需要对国家工作人员与请托人之间就“借款”、“借用”行为背后的真实意图进行分析，换句话来讲，我们考虑国家工作人员与请托人之间究竟有没有真实的行受贿故意，出发点是要围绕双方有没有真实的犯罪意图。
如果国家工作人员是真的向请托人“借款”或“借用”,其目的就是单一性质的借款或借用行为，那么笔者认为即使没有其他证据可以证实这一民事关系，国家工作人员与请托人的借款或借用行为也是合法有效的，即双方不具备行受贿的可能。如果国家工作人员只是假意向请托人提出“借款”或“借用”的要求，其真实目的并不是为了借款或借用，而是国家工作人员与请托人通过“借款”、“借用”这种方式来实施行受贿行为，那么不管彼此之间是否存在真正的借款、借用手续，双方实施这些行为的目的也只是想要掩人耳目，不让他人察觉权钱交易。所谓的借款、借用合同因为具有虚假性而不能成立，双方之间的行为构成以借为名型受贿犯罪。
既然国家工作人员与请托人之间的真实意思表示决定了两者借款、借用行为的真实性质，那么在司法实践中，如何具体评判双方的真实意思表示，成为了法律实践过程中一道实实在在的难题，下面笔者就为大家剖析以借为名型受贿犯罪与借贷、借用之间的具体区别所在及判断依据。
第二节 受贿与借款区分的理论观点及分析
受贿与借款，原本是性质截然不同的两种行为。而在实践中，受贿往往穿上了借款的外衣，继而引发了对这两种行为如何区分的讨论。在理论界，对这两种行为的分析也有不少，但多数停留在有无受贿故意、有无利用职务上便利等泛泛而论的综合判断层面，缺乏可操作性。在研究讨论中，学者们的理论观点所强调的侧重点也不是完全一样的。比如有学者强调取得财物的过程中有无职务因素，是否要归还，认为“区分是受贿还是借贷，关键是要判定行为人所取得的他人财物是属于具有职务因素，并要据为己有，由己支配，还是属于不具有职务因素或虽具有职务因素，但只是暂时使用，是要归还的”.13也有学者强调受贿与借款的区分关键在于看有无借款手续，认为“借款还是收回，必须综合全案案情来进行判断。毕竟，如果行贿、受贿双方签订有借款手续，而行贿、受贿双方多属于相互利用，一旦其利用关系结束，该借款手续对于受贿方来说就是‘紧箍咒'.14换句来说，借款手续在民事上有约束力，应推定借款关系的存在。从上述分析中不难看出，这些观点是有失偏颇的，在司法实践中也缺乏一定的操作性和排他性。
笔者以为，有无借款手续固然能成为分析受贿还是借款的一个基础事实，我们说巨额借款，如果没有借款手续，那确实很难说是正常的。但我们反过来看，如果有了借款手续，也不能完全证明双方之间就一定存在真实的借款关系。在生活中，行受贿双方为掩盖贿赂犯罪的事实，往往事先或事后签订所谓的借款协议。
但这个借款协议只是双方用来掩盖犯罪行为的工具，因为行受贿双方是利益共同体，他们是不会将这一协议当回事的。如果按照某些学者的观点和”无罪推定“原则推定这种借款协议的有效性，那么我们会发现在司法实践中行受贿双方逃避法律制裁就变得十分轻松，这无疑提升了以借为名型受贿犯罪的安全性。
此外，强调受贿与借款的区分还要看是否归还及是否与职务因素有关的观点，这种论断从大的方向上来看，是没有错的，但可操作性不强。因为国家工作人员向他人借款，尤其是向请托人真实借款，同样可能与其职务或者职务行为有关，没有相应的职务或职务行为，他人是不一定会愿意借款的。至于我们说观察行为人是否归还这点，当然也重要的，但这里又出现一个问题，那些以借款为辩解理由的行为人，可以说没有一个人不是辩称这些借款是要归还的。如果说归还的就是借款，不归还的就是受贿，那么实践中站在法庭上的被告人们都会乐于选择归还，以借为名型受贿犯罪也就无法认定了。
因此，受贿与借款的区分，如果想用抽象的理论标准或者仅抓一点为依据的形式标准，那样会留下明显的规制漏洞，也不具有可操作性。在前文中，我们曾经提到过我国现有的法律或者相关文件对借款行为的规定，就是最高人民法院2003 年的《纪要》，它提出了对借款类型受贿犯罪在认定时，不能仅看是否有书面借款手续，还要关注”（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因。“这显然是结合多种因素所作的综合性实质判断。
第三节 受贿与借款的区分
结合最高人民法院 2003 年《纪要》规定的精神与司法实践中的办案经验，受贿与借款的区分，可综合以下几方面予以判断：
一、借款的理由能否成立
生活中的正常借款，多数基于特殊需要，特定用途，手中拮据，可以说是借款人的一种无奈之举。正如有学者分析的，”借贷关系的成立没有时间的限制，原因是真实自然的，它的形成完全取决于当事人之间的借贷契机，契机是以真实、合理、可信的事由而产生的，没有时间上的特定性，往往表现为一方因经济拮据需要借钱，另一方经济宽裕、有能力出借“.15例如，某国家工作人员为改善居住条件购买房屋，临时资金周转不灵没办法支付房款，向他人借款 10 万元，这个理由很正常。而以借款为名受贿犯罪，在借贷事由上常常出现反常现象，其事由是不正当、不合理的，借方经济富裕或根本没有借钱的需要去寻机借钱，没有正当、合理的用途。出借方有的本身手头也不宽裕还要去筹集资金去出借，或者虽然资金充裕，却急不可耐地主动去借给行为人。没有正当、合理的出借条件或者有着反常的出借表现，这种借贷的事由是不正当合理的。在司法实践中，有些人借款用于炒房、炒股、开公司等，借来的款项也用于了上述的投资中，为此，有学者认为，这种情况”应认定为没有正当、合理的借贷事由，这与’借‘的钱存入银行生息的这种无正当的借贷事由并无二致“.16但是笔者以为，这种论断分析有些过于绝对了。虽然我们说借款用于一般性的日常投资很难说是一种生活上的急用。国家工作人员向请托人借款投资，一般不应认定为是正常的借款理由，但我们也不能排除另一种情况，那就是国家工作人员可能真的遇到了一个在他看来是非常好的重要投资机会，比如，他们通过一些内幕消息看好一些股票的短期升值潜力，于是找请托人借款炒一把，这种借款恐怕不能将它与借款存入银行生息来同等对待，借款理由貌似也能成立。
二、款项的去向
借款去向是能证明借款理由是否成立的一个重要的证据，继而成为判断受贿还是借款的一个重要事实。正常的借款，借款理由与借款用途应当是一致的，也就说正常的民间借款，行为人借得的钱款，必然会用于借款事由所需的地方，即所借的钱款去向是符合客观需要的。而以借款为名受贿犯罪，由于行为人原本就不需要借款，所谓的借款理由又是编造的，行为人对借得的钱款常常不会用于急需的地方，或闲置家中、或用于高消费、或存入银行生息、或将其转借给他人来牟利等。因此，实践中，我们常常通过对款项去向的分析，可以判断行为人有无借款的真实需要，从来对借款还是受贿做出一个基本的判定。
案例：游广弘，原系某中学教务处副主任、网络中心主任、回浦中学迁建工程指挥部成员。该校的网络工程由杭州一家公司中标并承建。期间，游广弘对该公司负责人王青称，自己想买车，但没有钱。于是，王青就送了游广弘 15 万元，游广弘也写了”向王青借到壹拾伍万元整（不计利息），五年后归还，借款人：游广弘“的借条。过了 1 年多，游广弘受贿案案发。庭审期间，围绕着这 15 万元的性质，被告人游广弘手持借条坚持无罪辩护，认为这是借款，不是受贿，控辩双方也为该行为的性质而唇枪舌战。一审判决认定，检察机关对游广弘收受15 万元的指控，因双方有借条，游广弘没说以后不还这笔钱，杭州公司负责人王青也完好保存着借条，至案发时归还借款的 5 年期限还未到。判决检察机关对该款项的指控不能成立。检察机关认为一审定性错误而抗诉，二审法院经审理后认为，从双方关系、行为动机、事由、时间及借款必要性等方面综合考量，虽然游广弘出具了借条，但双方行贿、受贿意思明确，证据之间能形成较为完整的证据链，游广弘将这 15 万元藏到了家里的床下，并没有用于购车，故足以认定这15 万元是”名为借款实为受贿“.故撤销一审判决，以受贿罪判处被告人游某有期徒刑 12 年，剥夺政治权利 2 年，非法所得 19.5 万余元予以追缴17可以说，对上述案例的定性，检察机关的指控和二审的判决是正确的，虽然在形式上行受贿双方是有看似合法的借条存在，但是我们从该受贿款项的实际去向来分析，被告人事实上并不需要借款，借款实际上是其掩盖受贿本质的一种手段而已。
