第一章 我国地役权概念解析及其功能定位
第一节 地役权之定义
一、我国地役权制度之法律规定及修订过程
我国《物权法》第 156 条第 1 款规定，"地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己不动产的效益。"我国物权法出台是几经修订，数次审议，地役权部分亦不例外。梁慧星学者在编纂的《物权法草案》一次送审稿中，将地役权界定为邻地使用权，理由如下：
第一、地役权大多发生于相邻不动产之间，第二、地役权在适用范围、适用对象、以及功能定位方面与相邻关系基本一致。第三，基于上述两点理由，为保证法律概念准确，所以地役权应当被界定为邻地使用权。有学者在审议过程中，提出地役权概念已为大陆民法学界所熟知，自罗马法时期就有，术语改变不易学术交流还颇费普法成本；第二，地役权的供需役地不必相邻。第三、用益物权类型在不断扩张，社会资源日趋紧张，为提高利用效率，对物之利用提供稳定性保护。各种不动产利用关系能利用地役权概念获得法律承认与物权保护。邻地使用权的概念反倒限缩了地役权本身的适用范围。邻地使用权又回复到地役权术语中，且在修订过程中，列举式的不动产需求：比如通行、采光、排水，不再列入地役权概念中。
事实上，地役权表现为一系列类似权利的一般模型。这种观念早在优士丁尼时期的法学家们学说汇纂的编写体例中就有所体现，比如：该书第八卷第 1 节与第 4 节对役权做了一般的规定，并在第 5 节与第 6 节对所有役权的保护程序与消灭论述。这种观点很具有前瞻性，至今仍指导着各国立法与司法实践。地役权定义的立法过程反映了地役权不再仅限于固定的几种类型成为相邻关系的延伸，它还构建着一般用益物权的模型。
二、地役权内容受限具有历史性
（一）法经济学派对地役权内容受限的历史成因分析
长期以来，地役权被美国法律协会 2000 定义为"私人法律设置能够在一块土地上创建的更多利益的私法机制。"实践中，有许多这样的地役权，其中包括通行地役权、对家庭建筑居住发展的限制，从他人土地上采伐木桩、获取猎物，甚至可以利用他人厨房，这些权利都来源于私人协议的授权。通过这些协议，财产权利被分割成特定的要素。学者认为地役权制度体现了财产使用效率化的演进。
英美地役权案例很好地说明了这一现象：排水道、各自管道的地役权设置能够避免高成本地独立占有一块土地。允许一家石油企业拥有与管理地下沼气 而土地上的农民能够使用地表土地耕种从而增加整块土地的利用价值；同样的，在相邻土地上设置地役权，能够使两块土地的共有效用达到最大化。假设两位邻居能够预见到在使用各自独立产权过程中产生的冲突，比如，一方因生产或工作需要可能会发出噪音，一项役权的设定就可使一项侵入或者侵扰转变成一项权利。
（此类侵扰由于无法衡定价格，沦为市场的外部性问题。但权利设置可以将部分外部性问题转化，在市场内部予以解决。）
（二）法经济学派对消极地役权制度的分析
英美学者认为，普通法地役权制度的演进及整体结构令人困惑，甚至很难看到役权内部体系的和谐性。但是，从经济学成本学角度来阐释消极地役权规则演变，却能显出一个较为清晰的脉络。
消极地役权，一项能够禁止产权人对土地合法利用的权利。比如，约翰向邻人承诺不建造一座遮挡罗氏视野的建筑。早期的普通法规定：消极地役权可以适用时效取得制度，并且不必征得财产权利人的同意，另一方面，土地产权购买人无论是否在购买时获悉该项地役权的存在，都受到消极地役权的约束。英国法院担心造成土地负担的消极地役权会限制土地的流通与使用，英国法院对消极地役权认定方面非常的保守与谨慎。
19 世纪早期，英国普通法逐步演化成四种类型的消极地役权。分别是以下四种：不阻碍他人水流通过人工设置的管道 ;不阻碍固定线路方向的通风；不阻碍通过窗口的管线；为相邻房屋的横梁提供支撑。英国法院对消极地役权类型的限制极大地影响到了建国之初继受英国法的美国法。
如果消极地役权难以测量与确定，容忍行为难以被察觉，这暗示着土地质量的不确定性以及大量司法裁决的需求。尤其是，随着土地开发能力的提高，限制土地的利用意味着更高的社会代价。假定一项通风地役权没有被清晰地界定，权利的范围模糊，执行困难，对需役地土地财产略微的开发活动都会以邻地财产的通风受到影响而遭到反对、因此，一项地役权的设立必须是确定的、可预测的、可以量化的，有边界范围的。这些因素能够被当事人进行预计与考量、经济计算。因此，英国法院通过裁决对四类消极地役权的内容具体化，采光权被界定为一定标准的楼间距；水流权被界定为保持一定的人工排水通道……19 世纪中期，美国法院吸收了英国法律，采用了消极地役权以及地约权制度，充分利用后发优势，拒绝承认消极地役权的时效取得，减少确权诉讼，也就减少消极地役权的类型限制，另一方面，当事人信息检索成本的不同也在一定程度上造成了英国与美国法院对待消极地役权的不同态度。这也就能解释为何英国在 1925 年才颁布了土地登记制度，而美国却更早。
可以肯定的是，美国法院几乎不必为冗长的土地权利明细而烦恼（英国具有古老而复杂的产权体系），因为美国大量充裕的土地储备由简明新型的土地权利所规制。美国之所以较早地采用了土地信息登记制度，也部分是因为一项土地权利登记涉及的相关利益方较少，也鲜有异议登记的情况出现，地产登记的信息具有准确性，产权购买人在购买土地产权之前，能够非常容易地检索到所有的相关产权人。而这种情况对于英国来讲几乎难以存在，漫长的英国历史决定了产权购买人必须深度地查阅每一笔产权交易才能确定欲购土地的相关权利人、一块英国土地承载着太多的古老权利（剩余权益、未来权益）。
19 世纪的美国不采纳消极地役权的时效取得制度，这考虑到会引发大量确权诉讼，权利主张人必须往返数里，将争议递交到设在人口众多地区的法院，但是在当时的英国却不是一个很大的问题。美国国土尽管辽阔，但是，它们的法院设置没有英国那样稠密，对于英国来讲，权利登记不见能保证产权的确定性，但是英国国土较于美国狭小，解决争议的法院就在不远处。
法院过去限制消极地役权的类型，只是保留了特定的几种类型。这种受限是基于社会成本的考量，比如时间、距离、经费。随着科学技术的进步与社会发展，这些社会成本可以忽略不计，而需役地利益凸，那么受限的消极地役权或者说役权类型就会冲破桎梏，上升为地役权。今天，美国各州的法院非常愿意接受新型的消极地役权，只要产权人双方愿意达成关于土地使用的协议，不违反社会公益，法律对此也不横加干涉。为了避免一项地役权在普通法的框架下可能无效的问题，美国有些州积极通过大量立法承认各类消极地役权。最为突出的是环保地役权、历史文物地役权、以及太阳能地役权（即为了保证需役地上权利人的太阳收集器能接受充足的光照，禁止供役地产权人进行影响收集太阳能的行为，其中包括产权人不在供役地上设置某些装置，放弃供役土地的空间利用权）。
三、属地役权与属人役权的趋同性
英美法律深受罗马法的影响，将役权区分为人役权与地役权、人役权被视为一项用益物权，终止于个人死亡。在传统的英国法律框架下，禁止属人役权随地转让。美国法院深受英国传统法律影响，最初也继续属人役权不能转让与继承的原则。随着美国社会的发展，这项原则在美国的法院有了逆转。
界定一项役权究竟是属地还是属人，美国各地法院判断标准不一，在一些明示授权的役权案例中，法院会从双方当事人提供的字据中来推断当事人的意图与合理预期来决定役权的属性。为此，美国法律重述对判断标准进行了相关建议：一是役权设立时双方当事人的意图，二是对原产权人及其继受人而言，属地役权的认定比属人役权的认定更有利。只要一项役权能和土地利用沾边，只要当事人没有清晰地表明该项役权是属人的，法院更倾向将一项役权界定为属地役权。
（一）属人役权的可转让性
经济发展的需要，美国几乎所有的法域都承认在某些情况下，属人役权同样具有可转让性，从而具有了地役权的特征。电力、电话、污水、供水系统各种设施需要利用他人财产来铺设管道，并且这类设施的产权经常性地转手。为此，美国财产法第一次重述就对属人役权中的商业性役权和非商业性役权进行了区分，只有非商业性役权可以转让。但是，该重述所建议的区分未能给法院提供明确可操作的方案。今天，大多数的法院在决定一项役权是否具有可转让性抛弃了商业性与非商业性的划分，而是根据当事人设立役权时的意图来考虑。比如，美国马里地区最高法院在 1999 年（O'Donovan V McIntosh）案件中，采纳了目的论来界定役权。
在美国，越来越多的法院与裁决机构更关注当事人设立役权时的意图，并认为国家政府出台好的政策背景有助于扭转对属人役权不可转让的历史偏见。
属人役权被视作财产权利。美国财产法尊重权利人的意思自治，促进财产的自由转让，一项属人役权是否可以转让取决于双方当事人设立役权的意图。美国的社会信条是社会公共利益的促进由各类财产权利的充分利用来达成的，而这一切都是通过财产的可让渡性来实现的。确认役权的可转让性与国家政策促进财产高程度的流通是一致的。
（二）属人役权与属地役权的趋同性
英美法系关于属人役权与属地役权之间模糊不清的区分标准，不断变迁的历史以及两者特征与概念的趋同性表明了：地役权是为权利人各种不动产利用需要而设定的权利，具有强烈的主观需求性，供需役地只是作为一种法律术语（概念）表达役权内容。可见，地役权作为一种用益物权的一般模型是有历史经验与实践意义的。
第二节 地役权之特性及其保护
一、地役权之物权特性
我国《物权法》将地役权置于用益物权编目之下，并列于用益物权的最后章节编，具有物权特性。地役权具有支配性、能够直接支配、使用供役土地，并且能够提高需役地的效用。地役权正因为有上述特征，因而具有财产特征。古罗马法时期地役权已被视为财产，对地役权之诉属对物之诉，具有继承性与让与性并沿袭至今。我国地役权属于用益物权，对该类役权提供较为周到的保护，地役权权利人不仅可以向供役地财产继受人主张其权利，享有物权保护请求权，在役权受侵害以后，权利人可以适用侵权责任法来利用侵权法来保护。侵权责任法第二条明确规定：侵害民事权益、应当依照本法承担侵权责任。在该法的第二款进一步明确用益物权属于民事权益范围内。
二、地役权之债权特性
地役权合同内容意思自治，权利内容表现为对人的请求性，因而兼具债权性。
（1）供役地产权人必须容忍需役地产权人按照约定以一定方式使用其土地；或者抑制供役土地效益。如上文所述，美国与法国都认可竞业禁止的地役权，需役地产权人可以要求供役地使用人不得经营与之竞争性业务。这类役权原先是不受认可，原因在于该役权是根据权利主体的主观需求而定的，而非根据需役地与供役地特性来决定的。地役权随地转移的特性会不合理地限制供役地产权继受人的土地利益。但是，随着观念的改变，用益物权的存在是为了提高土地利用效率，确保使用价值的支配，两个理性经济人达成的关于不动产利用的协议应受到尊重，因为需役地人所支付的经济代价对于供役地产权来讲，很有可能是最高的土地经济效益产出。
（2）供役地产权人积极履行地役权合同义务。《学说汇纂》中的支撑役权体现了此类役权的特性，供役地产权人按照地役权设定的规定，修缮供役墙壁。日本有学者认为，地役权与其它用益物权未尽相同，供役地产权人的作为义务系地役权权利内容之一。
我国对于地役权之设定采意思主义，财产的所有权与利用权分离，为保护财产的利用，一些租赁性质的债权性权利完全可以地役权的形式纳入物权范围内予以保护。
三、地役权的登记保护与优益性
我国《物权法》明确规定了地役权制度，肯定了用益物权性质，属于物权的登记保护范围内，比如地役权潜在的权利人可以通过预告登记限制权利人对物权的处分，赋予预告登记权利人阻止第三人无负担地获得供役地不动产。地役权物权登记保护是有效的物权保护手段，因为电脑信息技术不断发展，登记检索都日益高效便捷。另一方面，登记制度还能保护预设的地役权，役权是可以预先设立的观点自古有之，并有丰富的实践经验，比如允许在尚未建好的建筑物上设立役权，古罗马学者进而在《学说汇纂》中论述道也允许以同样的方式在水源未找到之时设立一项役权。2008 年英国法律修改草案建议进行特殊的保护，比如：一项地役权在供役地上进行登记，那么抛弃就不能成为地役权消灭的理由。赋予登记优先保护、特别保护的效力实质是鼓励登记，产权登记能构建稳定有序的权利体系与市场秩序。
我国法律在用益物权的一般规定编中确认了用益物权相对于所有权的优先性，这是针对我国土地所有权公有化所设定。用益物权与债权之间、用益物权的的优先性未在物权法中如抵押权般予以明确。笔者认为地役权作为用益物权的优先效力可参照台湾立法，详细内容将在第二章节中的台湾不动产役权优先效力中予以阐述。
第三节 地役权之立法功能定位
一、弥补物权法定之不足
物权法定具有一定的历史性，这是基于公示登记技术局限以及为破除封建产权制度需要所确立的。日本学者我妻荣早在 1952 年物权法的述著中列举了反对物权法定的两条理由：第一：以占有为表象，对于当事人所创设的物权，第三方无法明晰具体内容，基于公示需要，登记成为必要，登记技术局限成就了物权法定原则。第二、革除旧有封建产权制度，明确物权类型能够避免不合理的旧有产权制度通过各种形式复辟。
3换句话说，历史条件不存在了，物权法定原则就可以抛弃了。近年来，台湾学者苏永钦提出物权立法应当放弃物权法定主义转而利用类型自由的合同模型观点在大陆法学界引起很大震动，其影响在物权法立法以后仍旧绵延不绝，在我国物权法立法阶段该项观点引起了极大的立法争议。
从历史与社会实践来看，产权私有一定程度上提高了整个社会的生产效率，但随着资源稀缺度提高，产权私有的垄断引起了资源闲置。从上世纪起，世界立法潮流从保护所有转向保护利用的稳定，用益物权作为物权在整个民法中的地位开始凸显，其类型逐步扩张，科技的进步推动了资源的利用深度与广度，物权法定所限定的物权种类已经无法适应社会发展需要，直至 21 世纪，各国立法基本都赋予当事人就物权内容自由创设的权利，对于物权的任何法律处分让与及继承原则上不做限制。尽可能地在同一块不动产上并存多种用益物权以来发挥物之最大功效。
二、隐性利益的彰显
在物权法颁布之前，学者们对于地役权纳入物权法体系中的呼声很高，因为一些关于不动产的利益需要通过权利形式来获得法律认可。比如 2001 年的一起相邻采光案中，被告张某原地拆房重建，原告相邻不动产产权人郭某为防止张某擅自扩大用地范围，影响其采光与眺望，于是在张某拆迁建房之时，与被告就建房方位与高度达成协议。后被告张某违反协议建造新房，也未向政府建设部门报批手续，政府部门多次致函张某要求其停止违建行为，张某置之不理。后，原告诉至法院要求被告拆除房屋，赔偿原告损失。由于物权法尚未颁布，其主张的采光权与眺望权均超过当地标准，缺乏法律依据，法院未予支持。
一些有关不动产的隐形利益能以地役权形式被民事法律承认、因而具有了对抗侵权人与第三人的效力，被纳入物权范围予以保护。正像有些学者所说的，地役权能使干扰侵扰转化为某种权利对利益受损人补偿。比如相邻不动产使用人之间的排污、排烟行为就可以通过地役权制度来调整，权利内容（包括排放形式、排放内容）供役地产权人供需役地产权人排放，可以获得相应补偿。
三、我国地役权制度适用之局限
从我国物权法立法的过程探究地役权制度的立法原意、以及地役权立法发展趋势来看，地役权权利内容具有很强的开放性与包容性，对各种不动产利用方式保护。然而，我国地役权制度在适用深度与广度上鲜有突破，大多的司法案例集中于通行役权、采光役权、排水、通风等相邻关系的延伸，一些较为凸显的不动产资源利用矛盾游离于司法体系外。
我国地役权制度适用局限还体现在民事利益的确认与保障上。我国农业生态、草原环境破坏严重，有限的土地无法养活更多的人口，因而造成过度开垦的局面，人类对地球自然资源的占有与掠夺已经影响到了人类社会未来长远的发展，政府或国家基于一个地区的长远规划，通过制定、实施各种政策来限制土地占有人、使用人的土地利用方式、比如限制一个地区的载畜、牧群数量。不动产权人的利益受到了一定程度的剥夺。政府禁止牧民的载畜量可以通过地役权设定来补偿农牧民的经济损失。比如，美国政府为保护水源地，限制水源地居民对土地的任意使用，设立环保役权保护水源地居民，对于我国草原环境破坏，保护牧民、农民利益具有重大的启发意义。
另一方面，当世界各国已将地役权用于解决市场外部性问题时，关于这方面的域外实践经验将会在第二章予以阐述，我国目前仍旧地役权的实践与适用停留在狭小的相邻关系范围内，关于此项的论述环境法学者已经有所历来，环境成本历来是市场外部性因素，在我国除了政府处罚以外，行为破坏环境付出的成本低廉，而收益却巨大。受通过此类役权的设置能将市场外部性转化为内部性。通过上下游产权人之间的地役权设置，可以解决一些经济外部性问题。
