第三章 我国地役权之实践与发展
第一节 役权定义之必要性--我国不动产资源利用矛盾
一、业主隐性利益常受侵
我国城市经常会出现不动产资源利用纠纷、业主权利受损的情况。常见诸于新闻报道，比如在北京上海别墅区域出现的别墅楼顶违章搭建。或者开发商为了获取高额利润，将部分住宅楼售出后，违背销售承诺（明示在售楼广告宣传中、所附的设计图纸中），在后续开发中，推翻原先规划设计，擅自更改规划方案，重报行政部门审批，侵害业主购房时的合理期待。同时，政府部门的一纸批文常常不顾虑既定行政行为的公信力，任 "以公共利益"为借口改变原已设定的规划格局，从而引发了开发商与业主的纠纷。例如 2003 年北京回龙观地区某一商品房小区绿地被改建成高层住宅商品房出售，上海杨浦区政文花园小区商品房售出后，规划格局变更，住宅楼区域要改建设高压变电站影响居民身体健康，杨浦区双辽新村居民区附近拟建 12000 伏变电站。
上海海上硕和城小区开发商擅自更改规划方案、更改建设用地性质，将商务楼拟改建成预设有 1200 个临终床位的关怀院。该小区紧邻杨浦区示范中心幼儿园与小学，建造之初，开发商即对购房者宣称该该地块为居住、办公、商业三者综合之用途，在存档的规划图与售楼文件中明确标注该地块用于商业办公。拟建的关怀院将带来呼啸而过的救护车与源源不断的哀嚎声，对小区居民与附近的儿童身心健康带来巨大影响，致使房产价值大大降低。
上述这些案例都引发了大量的群众向行政部门的信访与群访。当事人之间因不动产资源利用引发的纠纷未能通过规范的民事诉讼途径以及民法予以解决。
二、部分占有（包括租赁形式的占有）亟须获得物权性的保护
我国城区不动产资源紧张，比如小区的停车位紧缺，停车位占有、使用人望通过物权来保护不动产的稳定利用。有些小区商务楼与公寓楼相邻，在公寓楼与商务楼车位紧张的情况下，商务楼租户与公寓楼业主上下班错时段互相借用停车位能缓解这一矛盾。此类分时段租赁权可作为地役权予以保护。在商务楼使用人与住宅楼使用人之间互设，并且能随地转让，在面临商务楼与住宅楼产权人频繁更迭的情况下，权利人能够对抗任意第三人与供役产权继受人。地役权被物权法明文规定，具有物权的优先效益与稳定性，并且能受到各类物权手段保护，从登记保护到各类请求权的竞合，当事人能够选择最有利于自身权利的保护手段，因此其相较于债权租赁权体现了较多的优势。
第二节 现有民事制度之缺位分析
一、建筑物区分所有权制度适用之局限
针对小区别墅楼顶违章搭建的情况，私有别墅的违章建筑都是建在私有产权之上，以建筑物区分所有权制度中的共有产权共有管理要求别墅业主拆违根本无法律依据。拆违全部有赖于公权力，若是公权力不作为，相邻不动产私有业主对此类影响别墅区域整体美观的侵害行为根本没有民法及民事诉讼救济途径。
另一方面，我国物权法建筑物区分所有权制度中的业委会制度与共有产权制度也未能在小区共管、保护业主权利方面充分发挥作用，提供有效救济，特别是业主的隐性利益受到侵害时。尤其出现了以下三种情况：
一是有些新售商品房住宅区域入住率虽然很高，但是部分业主不居住，而是将房屋出租，部分业主缺位使得业委员成立的前置程序性条件受阻。
二是在一个商务住宅共有小区内，房产商仍是最大的业主，享有绝大部分商务楼产权，即使成立了业委会，也是一家独大。普通的业主无法与之抗衡。针对开发商名下的商务楼改变经营用途，有违民俗，侵害业主利益的情况，业主几乎难以用法律武器来保护自己的权益。
三是开发商将一规划片区的住宅楼售出后，仍囤有较多商务楼。在申报业委会成立时，开发商刻意将商务小区与住宅小区分区申报，以此规避与住宅小区业委会共同监管商务小区与住宅小区。
业委会因各种原因无法成立或者其权力由该片区最大的房产商掌控，未能代表广大中小业主的利益，业委会的职权几乎被挟持，因此，其共管作用与业主利益保护作用根本无从发挥。因此，现实迫切需要地役权制度来弥补建筑物区分所有权共管制度的不足。
二、买卖不破租赁制度适用之范围
有部分学者提出买卖不破租赁制度，已经是债权物权化的表现，并且在司法实践中，该原则已类推适用于所有的不动产租赁，租赁权能够对抗新的产权继受人，但是该法条保护的是实际占有不动产的租赁人，保护范围与手段的多样性方面，远远不及地役权。
福建省厦门市一中级人民法院在一起房屋租赁案件审判中，对"买卖不破租赁"的适用进行了诠释。2006 年 3 月，一对费姓夫妇将厦门某一产权房售于洪某，洪某不久被合邦公司诉讼。2005 年 1 月 1 日，黄姓夫妇与合邦公司签订了总额为 5 万元，为期 10 年的租赁契约，但是未将该房屋交付于租赁方实际使用。
合邦公司根据"买卖不破租赁",请求法院判决洪某腾出房屋供其使用，最终，厦门市中级人民法院驳回了原告的诉请，本案二审法官认为"买卖不破租赁"必须是在承租人已经占有、使用租赁物，即租赁物已被交付的情况下，保护的是现实占有。 "买卖不破租赁"保护的是现实占有，针对不动产占有、使用的预设保护，该项制度无能为力。
第三节 目前我国地役权之实践
一、不动产租赁获物权保护
在我国地役权教科书提供的一些实际案例中，我们发现有些当事人已经使用地役权制度保护自己的不动产租赁权益，比如在下列一起案例中：中国人民银行海口市分行从海口红光实业总公司购买了海口市文明东路永东大厦的一层营业厅，海口红光公司仍然拥有该大厦的其他部分。双方签订了地役权合同，约定海口分行在大厦一部分范围内做广告牌，并将此合同进行登记。后该海口市分行即在约定的范围内安装铁架搭建广告牌。后，该海口红光实业有限公司又将该大厦的二楼房屋售于黄进，海口分行的广告牌位置位于黄进房间外墙上。后，台风刮走了建行海口分行的广告招牌，该分行多次准备重新安装，遭受黄进阻拦，从而提请诉讼，法院基于物权法第 167 规定供役地产权受让人仍须要受供役土地负担。供役地产权分割不影响需役地人对于供役地的占有与使用。
上述案件中，海口分行的广告牌租赁利用地役权制度的从属性与不可分割性对抗了新的供役地产权继受人。事实上，在我国，一些租赁形式的占有与使用亟需稳定的利用与保护，在这点上，我国完全可以借鉴英美判例承认地役权的设定。地役权被物权法明文规定，具有物权的优先效益与稳定性，在保护范围的广度与手段的多样性方面，相较于债权形式的租赁体现了较多的优势。
地役权还能够预先设定。这项原则具有充分的理论基础，台湾学者认为：地役权之设定，可以为将来利用不动产之需要而设定。古罗马的《学说汇纂》中，拉贝奥学者认为在未找到水源之前，可以先设立引水役权。
地役权之预先设定，既能弥补"买卖不破租赁制度"仅保护不动产租赁现实占有之局限，又能充分发挥地役权作为物权的保护功能。可见，地役权的内涵与适用范围已经在我国的司法与民事实践中逐步扩大，其功能定位已经从相邻关系转换到对于不动产利用人利用土地的稳定保护。
二、当事人意思自治保护
在地役权实践中，地役权合同当事人创造性地运用地役权互惠合同制度，各自放弃自身的一部分（法定）民事权利，以达到双方利益的平衡，并被行政部门与法院所认可。
江苏省徐州市中级人民法院处理的一起上诉案中，体现了法院对我国当事人之间自由处理民事权利的尊重与保护。沛县沛城镇村建设开发有限公司与燕超元发生了地役权纠纷，该开发公司负责一香城怡园小区的拆迁安置工作，2007 年 1月，该建设开发有限公司开发的一座楼盘与燕超元的房屋相距仅 3.5 米，不符当地规划要求，严重影响燕超元居住房屋的通风与采光，故而，该建设公司委派孟召明与燕超元签订了一项合同，由该公司补偿燕超元房产一套作为燕超元放弃法定通风采光权利的对价。后该合同在当地的规划部门备案，规划部门因此审批了该房产公司的建设计划。后来，该公司发生了反悔，不愿意补偿燕超元一套住房，该建设公司反悔，双方诉讼，法院认定该合同为地役权合同，要求房产公司对燕超元进行适当的经济补偿。地役权制度为当事人提供了确认与调整机制。当事人可以通过地役权合同的设定来充分调整不动产利益，并受到法律的保护与确认。
在如今的社会，规划政策随着人口的密度，城市发展的需要不断在调整中，在规划方案中，相关利益主体的意愿成为规划部门考量规划方案合理性与可行性的因素之一。在涉及当事人利益时，公权力应在民事领域保持谦抑，充分尊重个体的选择。地役权作为民法制度，顺应社会需求，对民事习惯中的一些做法予以确认。
三、地役权制度之展开适用--引入自己不动产役权制度
当今，无论在亚洲的日本、台湾、欧洲各国，亦或是在大洋彼岸的美国，政府都对土地资源进行了必要程度的控制，这点体现在各国繁复的行政法领域，比如规划法、建筑法、土地法等。我国亦有细密的土地规划，开发商对每一块土地的使用方式与规划须经过规划局的审批才能予以执行。日本学者我妻荣也曾在其物权法著作中提及了地役权制度前景，公法像张细密的大网调控了社会上大量的土地利用方式，不动产的间距、日照长短几乎都由大量的公法（比如土地规划法、各大城市因地制宜地制定建筑条例）来规制、极大地压缩了私人（民事）调整范围。但是，他在其论述中提出地役权仍然有极大地存在价值，一是土地住宅的进一步细分使得相邻关系纠纷不断，私人对土地排他性占有的需求与需役地人对供役地使用需求发生冲突，二是企业化财产的所有权与利用权分离，为了保护企业财产利用人使用与收益的权利，仅仅通过租赁契约来提供债权性保护是远远不够的，可以充分利用地役权合同形式来此类债权进行物权保护。三是小区自治开始发挥作用，集团性开发房屋设定小区格局一旦得到行政部门的认可后，具有了私法与公法上的双重效果，后续产权人亦遵守相关规定。公法中行政部门权力可能存在着被滥用的危险，公权力或由利益集团所掌控，一些民事利益损害通过民事权利的确认、民法侵权法的损害赔偿来对公权力制约与抗衡。在大陆法系国家，地役权视为一种为需役地利益，而在另一所有不动产上所加的土地负担。
美国率先将地役权制度应用于共有利益社区管理自治与格局的稳定设定，德国、台湾等大陆法系国家（地区）立法继续跟进。台湾民法于 2010 年民法修订时，在不动产役权部分单列自己不动产役权之法律规定：自己不动产之役权可以在不自己不动产上设定。人类社会发展具有普遍的规律，因而会面临相似的社会问题，对有效社会制度的需求共性反映了法律制度借鉴的必要性。我国地役权制度较为原则化，为实践与运用带来巨大的发展空间。我国物权法规定：地役权有权按照合同的约定，利用他人不动产，以提高自己的不动产的效益。他人不动产利用形式丰富多样，权利主体可以要求供役地产权人一定的不作为，非占有性地限制供役地产权人使用自己不动产。借鉴上述国家（地区）的自己不动产之役权制度能迎合社会需求，保护购买商品房的业主及其继受人权利，增强小区房产质量的稳定性，提升房产附加值。
在我国，每项房产规划方案实施前，须报行政部门审批后，才能进行施工。
一项规划方案可能潜藏着深深的利益链条，而能否付诸实施基本由公权力来掌握，存在被滥用的风险与权力寻租的可能。政府部门的决策与行使易受利益群体的影响。而实际利益受损方的意见往往沦为形式主义的审批流程，鲜有实质。所谓的公共利益往往沦为私利的遮羞布。民事私权则是对此类公权力最好的限制手段。将台湾民法中的自己不动产役权引入我国的地役权制度中，通过产权人相互之间的权利约束，限制他人在私有土地上的利用，可以给业主带来更为稳定的长期保护。
主要表现为：一、产权人之间能够互相约束（或许有助于解决群租之问题）二、房产商与经过他人转让的后续房屋产权人虽然不存在合同关系，但是存在物权关系，后续产权人（业主）仍可以要求开发商保持向转让人售楼时的小区格局。三、公权力受到民事权利制约。开发商为了获取高额利润，再次改变规划方案获得行政部门审批后，仍然要面临民事责任的承担。四、对行政部门的公权力进行有效约束。
第四节 我国地役权征收制度探讨
美国法学会编纂的《财产法第三次重述：役权》把便役权、地约权和衡役权统称为役权，视这些权利为个人财产权利。政府对于任一土地所进行的管制行为都有可能构成对私人不动产利益（包括私人役权）的侵犯，因此将政府的土地利用控制行为纳入征收范围。我国物权法在用益物权编的总则中规定了征收制度，较为笼统，对于役权征收补偿未予以明确。我国土地开发征收导致的役权消灭会对需役地人的权利产生影响。比如：国家法律、政策对某一地块进行控制与管理，或者政府部门通过一系列规划改变了原先土地用途，供役农用地被征收为商业用地，致使需役地人所享有的引水役权、灌溉役权消灭，需役地人的补偿应受到学界重视。
在美国，地役权被视为私人财产，各种政府土地的管制行为包括立法行为影响到役权使用人对于供役土地的使用都构成了国家征收，应当对地役权人予以赔偿，这点充分体现了对私人财产的尊重，也充分践行了私有财产神圣不可侵犯的理念。在民权喷张的今日，美国的征收制度值得我国借鉴，物权的确立不仅是为了确立私人之间权利的界限，同时也是界定公权与私权的边界。
