第二章 自助游组织者的法律地位
认定自助游组织者的法律责任的前提是对组织者法律地位的确定。只有确定了自助游组织者的法律地位，才能进一步探讨其在自助游意外事故中所应当承担的法律责任，并避免应法律地位不清导致的责任认定不明。
第一节 自助游概述
对应以上案件中所归纳得出的争论焦点，其中成为所有问题提出和解决的前提条件的应该是对自助游组织者的角色界定。
一、自助游的概念
即使出现了意外事件和纠纷，也不能否认自助游的广受欢迎程度。由于我国经济水平的不断提高，积极、健康、快乐、真实、自然的生活方式和观念也随着自助游的出现和发展普及到我国的人民大众中，自助游的这种特性让其特别受到都市年轻阶层的青睐[8]学术界中并没有关于自助游概念的统一的定论。有人认为自助游是游客完全按照自己选择的路线、无须借助导游人员独立进行的一种旅游活动[9]也有学者认为所谓的自助游是指"一种时尚的旅游方式，它是指在没有专业人士介入的情况下，由活动成员自己随心安排旅游的形成、出行天数并自行处理旅途中食、衣、住、行等事项，并独立完成所想要的驴友活动。"[10]也有人认为自助游是指一休闲、娱乐、建身、回归自然等为目的，通过走出家门，利用医用的公共交通和当地的生活社会进行兼容休闲观光和户外运动项目的一种新旅游项目。[11]
笔者认为，无论各学者如何去定义自助游的概念，自助游的本质就在于旅行者的自主性，在整个旅行过程中获得的旅行体验都通过自我的意愿来完成，排除了专业人士参与的干扰，更能随心所欲地享受属于自我的旅程。通常来说，自助游与普通旅游相比有三点较大的区别：
第一，自助游的组织者通常不易营利为目的组织人员出游。而一般旅行社组织游客出游的目的就在于从参与人员的出游过程中赚取旅行社赖以生存的利润。虽然在当下，有些自助游的组织者通过组织人们出游，以较为隐蔽的方式来赚取利润，但也是极为个别的情况；
第二，自助游参与者的风险意识比较差。自助游的"驴友"多为中青年人，且行程相对灵活，一般都不参与保险，而普通旅行社组织旅游，在旅游中投保是旅行社的法定义务。
第三，自助游的危险系数相对较高。旅行社所设计的行程和组织出行的目的地通常是旅游产业相对完善，旅游产品相对成熟的地区，由专门的导游进行组织，危险系统通常不高。而自助游的出游行程和目的地则由参与者自定，且参与自助游的旅行者多喜好旅游开发不多或者没有开发的山区等带有探险性质的地区，对遇到自然灾害或者其他突发情况的准备不太充足，在遇到危情时也没有能力进行专业的救援，因此危险系数相对较高。[12]
二、自助游活动的性质
因本文研究的范围限于非商业模式的自助游活动，因此在本文中将不探讨商业模式下的自助游活动的性质。对于本文所探讨的自助游活动，笔者认为其不属于民事法律行为，不构成合同关系，更不涉及目前某些学者提及的合伙行为，而属于情谊行为。"法律行为即旨在引起法律后果的行为".[13]即民事法律行为是以民事主体实施的以发生一定民事法律后果为目的，以意思表示为要素，能发生行为人预期目的的的合法行为。[14]即"法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。"[15]
因此，欠缺一定意思表示的行为不属于民事法律行为。对于意思表示的学说有多种，但大多都包括效果意思。情谊行为是指发生在法律层面，不符合法律规定的当事人的行为的后果，"当一项情谊行为只有在给付者具有法律上受约束的意思时，具有法律行为的性质".[16]因此，法律行为与情谊行为的区别就在于：效果意思的有无、具体利益的判断、针对范畴的考量。[17]
由自助游活动本身来看，活动在发起时，通常会附带免责声明，声明会列明自助游活动的参与中在过程中应当承担的各项义务、费用，承担各自的风险。这项免责声明可以看做是发起人不希望自身因发起自助游的活动而受到法律的约束。至于参与者的跟帖或私信表达参与意愿，也不属于法律上的"承诺",因其在开始前可以随时退出并且无需承担违约责任，这也说明参与者没有因参加自助游的活动而与他人发生特定法律效果的意思表示。
从常理上说，自助游的参与者和发起人都是基于共同的爱好集合在一起参与活动，并无获利或受任何的法律关系约束的意思表示。如果每个人都能对自己的利益作出最佳的判断，并且不以营利为目的进行出游的活动，任何人都不会主动地去订立以对他人生命安全负责任、承担一定义务的协议。因此，无论是自助游的发起人还是参与者，都缺乏对订立合约或成立合伙关系的意思表示，本文将自助游行为的性质定性为情谊行为。
虽然根据现有的学说表明情谊行为并不属于法律行为，但情谊行为也要为法律所调整。在情谊行为造成侵权损害后果时，可以考虑将其纳入侵权法调整的范围。[18]因此在自助游意外事件造成的损害案件中，受害人的民事权利依然受到侵权责任法的保护，因此可以依照法律寻求救济。
第二节 自助游组织者角色的确定
依上文所述，认定自助游法律责任前提是确定自助游组织者的角色，那么要如何来确定一次自助游活动的组织者，是否自助游活动的召集、组织、策划者都是组织者呢？以下将对这一概念进行界定。[19]
目前在我国，自助游主要通过网络通讯的方式进行召集和组织。发起人通常通过网络论坛或者其他方式发起出游信息，征集参与者。在发起人的网络发帖中通常会注明出游的目的地、行程、预算费用等信息。参与者如果认可发起人的的帖子内容就会以回帖或者私信等不同的方式进行联络。在参与者达到一定数量之后，大家会约定好见面的时间地点，然后启程开始一此自助游的活动，自助游的活动通常实行 AA 制，以短途为主。
在这一群人中，自助游的普通参与者通常自称为"驴友",而承担发起、召集或人员组织工作的参与者则被成为"驴头".在整个自助游的过程中，组织者一直发挥着至关重要的角色，一般担任"驴友"的组织者都具有比较丰富的自助游经验，对旅行中的风险比普通的参与者应该具有更高的敏感度和处理能力，能协调、组织好参与驴友，对整个团队出游要具有团队意识和高度的责任感，需认识到在具有探险性质或其他更多的、具有较高危险性质的自助游活动中，组织者自身的表现关系着其他驴友的安危。[20]
因此，自助游活动的发起人在事实上不一定是自助游的组织者，如果发起人只是负责前期的宣传和招募，具体的旅游路线、行程和预算费用等都是各位驴友通过讨论后投票决定的，那么发起人也只是和其他普通参与者一样是自助游活动的参与人而非自助游活动的组织者。[21]如果发起人不仅承担前期的宣传和招募，同时对具体的路线行程等起到了领导作用，并依前文所述具有作为组织者的特征和实质、获得了其他驴友的共同认可，那么就应认定其自助游组织者的角色。
第三节 自助游意外事故中组织者与参与者的法律关系
随着自助游逐渐被大众接受并喜爱，其广泛普及的背后也带来了安全事故以及事故后责任认定的问题。在我国现存的法律法规中并没有特别明确地对自助游活动中意外事故安全责任的作出规定，对于自助游组织者与参与者的法律关系认定也言之甚少。只有个别学者对这个问题在学术层面上进行了有限的探讨，主要参照了《合同法》和《侵权责任法》等法律法规。总的归纳起来有如下几种主流观点，本文将以此加以辨析：
一、主流观点辨析
（一）合同关系
持本观点的人认为，自助游行为中，组织者"驴头"与驴友之间形成了一种无偿委托合同关系。有人认为自助游活动的发起过程像是一个合同的签订过程，在自助游的发起过程中既有要约邀请，又有要约和承诺，这个过程也符合双方当事人之间相对意思表示一致形成合意而成立的法律行为[22]但是本文认为将自助游行为定性为合同关系式不正确的，基于上文的分析，自助游行为的发起人或组织者发起或组织自助游活动的目的并没有订立合同的意愿，这种行为属于情谊行为，因此不存在组织者与参与者之间的合同关系。而从违约责任的定义上看来，违约责任指的是合同的当事人在违反合同义务之时、根据法律规定或合同的约定所应承担的民事法律责任,因为不存在合同关系，组织者对参与者因此不负合同义务，不承担违约责任。
（二）无法律关系
持这种观点的人认为，如果参与自助游的行为人都具有完全的民事行为能力，就应该对此项活动的风险有充分的认识，也应合理预见到发生损害时的损害结果。参加活动就意味着与其他成员间形成了自担风险为内容的协议，在发生意外事件造成损害结果时，由自己本人承担责任。而成员间只存在相互协助的道德关系和道德义务，并无法律关系[24], 参与者在整个活动中自冒风险。
自冒风险（Assumption of risk）即如果行为人处于自愿去从事一项具有危险性的工作，由于风险需要行为人自己去承担，也就是说如果一个人自愿从事危险的工作，所以他不会因为这种危险和损害的赔偿请求引起的。 因为这个危险而造成的自身损害就不是行为人请求赔偿的理由。[25]
判断是否可以适用自冒风险原则的关键在于区分造成损害结果的风险是由于被告的疏忽大意造成的还是本就说该活动的内在风险。[26]本文认为，应当以合理预见风险的程度作为判断标准，如果以"合理人"（reasonable person）的标准来解释较为合理。一个合理人具有判断问题的一般经验，知识及理解力，既不过高也不过低。[27]
因此在组织有意外事件中要以合理的标准来区分对风险承担的意愿，如果是在此标准下可以合理预见的风险，那么行为人就应当风险自担，但如果是在合理的标准下不能预见的风险，那么行为人对风险的自担就无从谈起。另外，我国法律中目前并没有自冒风险的规定[28],所以自助游参与者之间的自冒风险协议也很难得到法律的认可。
（三）侵权关系
持这一观点的人认为应当根据一些理论，证明自助游组织者对活动中可能出现的意外事故，对其他参与者负安全保障义务。组织者应当采取合理的措施来防止旅途中意外事故的发生，如果未尽到此项义务，则需要对损害结果的发生承担一定的责任。本文同意此观点，并将在以下的章节详述自助游组织者安全保障义务的理论基础及其构成要件、内容等，再次不赘述。
二、本文观点
由于本文的研究范围限于非商业模式的自助游活动，《侵权责任法》对群众性活动组织者公共属性的认同，实际上也是为自助游组织者身份的确定提供了一些法律上的依据。因此本文认为，自助游活动中的组织者与其他参与者之间并不存在合同关系，自冒风险的原则在我国法律中也未有体现，所以，自助游活动的组织者和参与者在自助游损害事件中应当以侵权关系来认定较为妥当。
