第三章 自助游组织者安全保障义务的理论基础
近年来，随着新型人身或财产损害赔偿案件的不断出现和数量增长，给审判实践带来了很多新问题。自助游意外事件的损害赔偿案件正是其中之一。在自助游组织者在此类案件中应承担何种民事责任的学说中，侵权责任说的讨论最为热烈，成果也较其他几种学说丰富，但自助游组织者是否承担安全保障义务依然没有定论。本章将通过对安全保障义务的理论基础的分析，对自助游组织者应负安全保障义务作出正当性和必要性的论证。
第一节 安全保障义务概述
一、安全保障义务的概念
本文所称的"安全保障义务"在各国法律上的名称是不相同的，相应的日本法中是称作"安全关照义务",德国法中称其为"一般安全注意义务", 所谓的"安全保障义务",并在普通法中的"注意义务",并在台湾法国法律，中国将其称为"交易安全义务。"定义的安全保障义务在学术界的概念在学术界是不确定的。而我国引入安全保障义务，目的是要解决不作为侵权的特殊困难[29],所参照的学说、制度和判例主要是源于德国法中的一般安全注意义务。德国法中一般安全注意义务由民庭法官通过判例创设，最早有关的判决作成与 1397 年[30],在司法实务中，一般安全注意义务由最初用于解决如、土地、道路、公园、运河等解决供公众往来的道路交通设施所发生事故的责任归属逐渐扩大了它的外延到了其他侵权行为领域。
我国对有关学说的研究起步较晚，但这不妨碍安全保障义务的有关学说在我国的学术界展开了热烈的讨论，我国有关的学者们对安全保障义务界定也不尽相同。定义安全保障义务是不一样的。杨立新教授认为，安全保障义务是责任是指一个人谁拥有义务，同时其依法或同意遵守，如果违反了这一义务造成他人损害的，这个拥有义务的人应承担的责任。[31]
邱聪智先生认为，在法律上的安全保障义务具体是指承担义务，以防止危险的人，因为他们自己对危险的预见或者防止不力，造成他人损害的，为了保持社会的安全风险，它应该是对给他人造成的损害承担责任的损害[32]等等。虽然安全保障义务义务的含义在学者们看来有着不同的解释，但是实质内容是基本一致的，所谓的安全保障义务，是指由于造成一定危险的活动的社会互动，社会交往活动所导致的一定危险，这些危险是针对他人而言的。行为人的行为造成了引起合理的注意义务的某种危险，要求行为人采取某种必要的措施，避免或防止这种危险或应采取措施去救助他人于危险之中，以防止对他人造成更大的人身或财产的损害。
二、安全保障义务的性质
我国学术界关于安全保障义务性质的探讨目前还没有一个准确的定论，学者各抒己见，关于安全保障义务性质的界定，目前的研究成果中主要包括了以下几种主要观点：
（一）附随义务说
德语中的 Nebenpflicht 一词是附随义务的来源，也就是属于德国法上的概念。学术界一般会把独立的附随义务定性为为从给付义务，而又把附随义务当作为非独立的附随义务来讨论[33]的一种，对于附随义务的功能，我国学界存在着不同的看法：有人认为其功能包既括辅助义务又包括了保护义务[34],而另外有人认为附随义务的功能主要为保护固有利益，其仅仅具有保护功能[[35].由此可见在我国学者不同的观点中基本上都认为附随义务是具有保护功能的，保护功能也是附随义务的基本功能。因此本文认为，在这种背景下我国学者讨论的附随义务实际上就是指附随义务的保护功能即附随义务中的保护义务。
保护义务是以合同关系为基础讨论的，但保护义务其实也可以脱离合同关系而存在，合同的有效成立并不是保护义务存在的基本前提。[36]
保护义务的这个特质使其在德国的责任法体系中担当了如下两种功能：其一：完善德国法中合同责任的体系。因为给付延迟和履行不能两种违约行为时《德国民法典》中规定的仅有的两种违约行为，不足够去涵盖违约行为的形态，《德国民法典》正是因为引入了保护义务，对合同责任的体系有些许的完善，才得以创立了不完全给付的新违约形态。其二：弥补侵权责任的缺陷[37].
较多德国法中的相似内容是我国构建责任法体系时主要的参照物，我国的合同法在其规定中承认了附随义务和缔约过失责任等等，但我国仍在立法的条文中单独明确地规定了有关人员的安全保障义务[35],由此立法的依据可见，附随义务和安全保障义务的性质在立法上是不同的，至少我国的立法者认为实际附随义务是属于合同法领域，而安全保障义务应该是属于侵权法领域的，因其不在同一个领域中，两者并不具渊源关系，无从谈起安全保障义务的保护功能。再者，陈现杰法官作为《解释》的主笔官，曾明确地说明了我国侵权法中的经营者安全保障义务的来源：就是德国法院法官从法院判例中发展起来的社会活动安全注意义务或称为一般安全注意义务的理论。[38]
这一权威的解释更加说明了安全保障义务并非所谓的保护义务。
（二）法定义务说
这一学说认为安全保障义务应该是由法律直接规定的，而且安全保障义务是一种侵权义务。也就是说这种义务并非来自于合同的约定，安全保障义务的范围也非合同的约定所能决定，对于安全保障义务的违反违反此项义务的责任为侵权责任[40].过失侵权（Negligence）制度是英美法中的安全保障义务责任其决定性作用的制度，在早期的德国法中，合同责任的扩张是解决和设定有关义务人安全保障义务的方法，但在当今的德国法判例实务一般适用侵权法[41].从我国的立法上来看，《侵权责任法》第 37 条中明确规定的安全保障义务义务并不是唯一的法定义务，在其他法律中也有散见，范围比较广。如果将安全保障义务定性为法定义务一方面比较便于操作，另一方面也在一定程度上防止了法律的滞后性所带来的困境。
（三）法定义务与附随义务竞合
顾名思义，此学说认为安全保障义务即可以由合同约定也可以使法定的。一定安全保障义务义务人违反其义务，受害人则将具有两者损害赔偿请求权。杨立新教授认为"经营者或者其他社会活动组织者承担的安全保障义务的基本性质既可以看做是法定义务，又可以认为是合同义务， 在事实上安全保障义务的基本性质是合同责任和侵权责任的竞合"[42].我国台湾地区的一位学者也同意杨立新的观点，认为在当今，现代的合同法领域中，法定义务在不断向内渗透，认同没有必要把合同法义务和侵权法义务进行区分，很多侵权责任合同责任化了。[43]
"通过对上诉学说的辨析本文认为第三种观点是值得肯定的。这种定性的好处在于它的灵活性，当事人之间在有合同关系存在的情况下，双方可以通过合同的约定对安全保障义务作出明确的约定，一旦出现违反约定的情况便可以依照合同的约定处理。而且当如果当事人间不存在合同关系或者两者未对安全保障义务作出约定的情况下，双方当事人的义务在义务法定的前提下，安全保障义务在当事人之间依然存在，在义务人发生违反法律规定的情况下，双方当事人就可以根据法律的规定确定责任的归属，这样就在最大的程度上实现保护受害人权益的目的。
第二节 自助游组织者承担安全保障义务的学理依据
本文中所指的安全保障义务就是指：一个人如果可以合理预见他人的人身或财产遭受，或将遭受自己或他人有特殊关系的实现侵权或违反犯罪行为，即承担合理的注意义务，并采取合理的措施防止这种侵权行为或犯罪的发生，避免个人的人身或财产损失。[44]
2003 年，在实践需要和学理铺垫的双重推动下，在《解释》中的第六条的规定中我国的立法者首次将社会活动安全保障义务写入了我国的成文法，该条内容正式将德国法中的交往安全义务引入我国法律，将该义务在我国制度化。[45]
2010 年颁布实施的《侵权责任法》中也列举了教育机构、车站、银行、群众性活动组织者等主体负有安全保障义务的规定。[46]这是一次成功的学说引进，但以列举方式规定的义务人的范围造成了统一标准的难以确定，安全保障义务是一个庞杂的体系，因此在分析自助游组织者安全保障义务时，应当对安全保障义务义务的基础理论进行辨析，找到确定其义务的合理依据。
一、获利报偿理论
按照收益与风险一致的原则，获利报偿也就是既然利益的享受者享受了利益，就应当承担获得此项利益的风险，换种说法就是，如果一个人从危险源处获取了利益，那么他就负有防止获取利益过程中危险发生的义务。[47]该理论的学说认为，无论此项活动是由利益的享受者亲自进行的还是由他人进行的，享受的统治下人们的利益如果从他的事情中获得了利益或某些活动，应该享受福利的内容或由于活动的过程中人们的个人或财产损失。因为获取利益者就应该对产生的风险承担责任是符合社会的公平观念的。[48]
因为本文所讨论的自助游行为时非商业模式的，也就是说本文中的自助游组织者在组织进行自助游活动时是不以营利为目的的，且自助游中的风险并不与组织者的收益的相一致，要以获利报偿理论来解释组织者的安全保障义务是不正确的，因此应当摒弃。
二、危险控制理论
危险控制理论，即承担责任的人是那个能控制或者减少危险的人的一项原则。根据克雷斯蒂安·冯·巴尔教授的理论，危险活动的从业者对潜在危险负有控制义务，这项义务来自于其对危险源的特别责任。[49]在损害发生的前提下，法律可以危险活动的从业者因未尽到对危险源的控制义务而承担法律责任。要承担对危险源的控制义务，这种义务人通常有一个控制风险的前提是义务危害的控制，有着他人无法达到的控制风险的能力，他们的身份应该从事经营活动或社会活动经营者或管理者，和地方预防风险的管理和控制，以减少的可能性。
但自助游中旅行目的地的特性以及组织者的业余性通常决定了其对自助游目的地场所所具有的一切风险不具有其他人不可代替的风险控制能力。对于自助游意外事故中发生的暴雨、山洪、泥石流等自然灾害或者参与者失足跌入悬崖等意外事件不具有危险控制能力，因此自助游组织者不应被赋予对危险源有特别责任的身份。
三、信赖关系理论
信赖关系以诚信为基础，义务人所承担的义务是某种特殊的义务，而不是一般的义务。这种义务的产生基于人与人在交往过程中所形成的特殊的关系，当事人之间的一方对另一方产生合理的信任，基于这种信任的一方当事人认为自己对对方在同一时间参加一些活动在自己的人和财产会因为另一方当事人的因素不受损害，从而放弃或者疏忽了自我的风险防范，把这项责任交给了导致其合理信赖的一方当事人，如果被信任的一方未在合理范围内尽到危险防范的义务，对于产生合理信赖的一方就负有赔偿责任。[50]
本文认为信赖关系可以很好地解释自助游活动中组织者与参与者之间的关系。如果自助游的组织者符合本文上一章中所述特征，那么就有理由相信参与参加由组织者发起、召集和组织的自助游活动是基于信赖组织者对整个旅程的活动安排和风险防范能力。因参与者与组织者相比较，前者的出游经验明显弱于后者，如果发生在后者合理预见范围内风险而出现损害事故，自助游的组织者因为与参与者之间的基于参与者对组织者的信赖的关系，就应当对参与者在自助游过程中的意外事故所受损害承担一定的责任。
四、特殊关系理论
（一）特殊关系理论概述
在美国第二次侵权法重述第三百一十五条规定了特殊关系理论的一般原则："被告与危险行为人之间存在的某种特殊关系使被告需要承担控制危险行为人的义务，如果没有某种特殊关系，被告就没有义务控制危险行为人可能给他人造成人身伤害的义务。或者被告和在处在危险之下的、被告可以合理预见的受害人间有特殊关系存在。"[51]美国侵权法重述中的该条规定实际上规定了任何一个人都没有充当"善人"的义务。[52]同时在此后的判例中法官也确立了美国第二次侵权法重述的第三百一十五条只适用于行为人的不行为（nonfeasance），且明确了行为人可以通过自己的行为与他人建立的特殊关系从而承担义务。如果人的行为使他人遭受不合理危险或比原来的更糟糕处境下并且是不合理的，行为人就应当要就自身的行为承担侵权责任。
（二）美国法中特殊关系的衡量标准
美国法中对特殊关系的衡量标准有信义关系、商业利益、监管（custody）、救助、土地占有等。由于自助游行为的特殊性，本文就与自助游组织者与参与者关系有关联的信义关系和救助展开论述。
1.信义关系
美国法上的信义关系（fiduciary relation）指的是一方对另一方给予信任和依赖，另一方收到此种信任与依赖的关系。美国侵权法上的信义关系不仅指经常发生的非正式的信义关系，也指严格意义上的信义关系。[54]
这种信义关系以诚信作为基础，受托人对受益人承担的是特殊的义务而不是一般义务。但在这种关系中的特殊义务远远超出了一般的谨慎义务的要求，受托人对受益人应当要承担保证交易的公平和充分的披露事实义务[55]反观自助游组织者与参与者的关系，如果将组织者看做是受托人，而将参与者看做是受益人，将两者的关系看做是一种信义关系的话，那么组织者在这种情况下将要承担远远高出一般谨慎义务的特殊义务，要对参与者进行自助游风险的充分的揭示和披露。
但在大多数基于信义关系的侵权案例中，这种充分揭示和披露的义务只存在于受益人依赖与受托人而获得保证交易公平和披露事实的信息，受益人必须依靠受托人的信息才能做出正确的决定。但在自助游活动中的参与者本身通常是完全民事行为能力的，根据常识他们的能力应当对旅途的风险有一定的预见能力，有可能其对旅途风险的预见或规避并不会完全依靠组织者的信息，虽然这些是根据常识完全民事行为的人应该具有的基本能力，但也并不能排除参与者本身严重缺乏风险和自救意识的情况。因此本文认为，由于在信义关系下定义组织者与参与的关系将比较模糊，所以如果将组织者与参与者之间的特殊关系定义为信义关系还需商榷。
2.救助（rescue）
行为人（被告）承担要救助他人的义务的原因是被告与原告之间某种特殊关系的存在，如果被告主动自愿第承担起对原告的救助的义务，那么他们之间因原告的自愿的、主动的承担行为所产生的特殊关系就使被告对原告承担了合理的救助义务。在义务的指引下，被告须采取合理的方式来保证原告的安全。美国许多州创立这项原则是基于公共政策的考虑，为最大程度低避免见死不救悲剧的发生，颁布了"好撒玛利人法",即行为人只要依特殊关系提供了救助，且救助行为不构成重大过失，及时被救助人造成了某种程度的人身伤害，行为人也不承担责任。同时也说明了基于行为人与被救助人之间的特殊关系，因为人的生命安全更为重要，所以行为人的自由应当受到限制。
那么自助游组织者与参与者之间是否形成了"救助"的特殊关系呢？事实上美国法中的特殊关系明确地有如下几种分类：商人与客户、雇主与雇员、司机与乘客，老板与客人，开放领地的主人与合法进入游览者等，且远不止这些。[56]
如果我们通过特殊关系理论，赋予自助游组织者在自助游意外事故中对参与者应负积极的救助义务，且将这种救助义务直接定义为侵权法上的义务，那么违反这种救助义务的组织者就要对在自助游活动意外事件中的受害者承担相应的侵权责任，对于提高自助游组织者的风险管理意识和对自助游路线选择等方面都有好处。但也需注意这种责任是否过分扩大，给予了自助游组织者过重的义务。
美国法中的特殊关系理论给自助游组织者与参与者之间法律关系的定位有一定的启示作用，对于确定自助游活动中组织者与参与者所形成的特殊关系有理论上的帮助。也只有弄清楚自助游组织者与参与者间的法律关系，才能对要求自助游组织者承担安全保障义务的正当性作出完整的论证。本文认为，应当结合信义关系和救助关系的衡量标准，将自助游组织者与参与者间的关系定义为以信义关系为基础的负有一定程度救助义务的法律关系，这也符合安全保障义务基础理论中信赖关系理论的学说，使组织者承担安全保障义务义务更具有说服力。
五、 先行行为
先行行为先行行为也被称为事前行为，先行行为的概念是相对于危险状态出现后，行为人的不作为而言的。[57]行行为一般作为不作为侵权行为导致的作为义务来源在学术界进行讨论，我国学者中有一些不同的观点。代表的主要有两种观点。[68] [59]支持前一种观点的学者较多，也有别的学者进行其他的分类，但不论观点有何区别，先行行为产生作为义务这一点是没有争议的。美国侵权法第一次重述第 321 条就规定了即使当事人没有过错，当事人应当承担和合理的注意义务是情况应当是在行为人的先前行为为他人制造了一些不合理的、可持续性的损害他人人身或财产的危险时。在第二次此重述和第三次重述中也有对因先前行为产生的作为义务的有关规定。[60]
在大陆法系的国家和地区，对基于先行行为所产生的作为义务通常都归类在一般注意义务的范围中进行讨论。但在我国近年来的有关学术著作或论文中，对于一般注意义务称呼不一，包括了一般注意义务、安全保障义务、社会安全义务等等。这里讲的先行行为必须是合法的行为。[61]
否则就可以直接讨论行为人的侵权责任而无需讨论先行行为了。根据现有的学说和法律规定，先行行为导致作为义务的理论依据在于以下三点：[62]
（一）介入他人生活资源之变动
根据曾世雄先生的学说所述，如果行为人的行为直接介入了他人财产性或者非财产性的生活资源造成了他人的生活资源发生变动，因为行为人的先前行为从而产生的作为义务是能使行为人的介入行为使他人的生活资源有了良性变动的，行为人在实行他的介入行为之前是没有作为义务的[63]也就说明了行为人的介入行为会导致其作为义务的产生。
（二）民法的基本原则
诚实信用、公序良俗和团体主义这三个原则三个原则是先行行为引起作为义务的根本法理依据。由于社会经济的发展，"当团体主义或者成为集体主义抬头，因为这种原则是重视社会生活中人们之间的相互扶助的，因此如果行为人的行为不符合大众对社会生活的普遍的期待，这种行为就被当作是违反公序良俗的行为而成为违法的行为。所以犯罪的本质就不再限于行为人的行为侵害了具体的法益或者权利，它扩及到了行为人的行为对任何社会中人们所期待的利益的违反。"[64]
因此先行行为引起的作为义务随着不作为犯罪的承认和肯定，被团体主义、公序良俗、诚实信用原则确立了下来。
（三）法律行为理论和关联性理论
先行行为因其法律性而受到承认，由先行行为而产生作为义务的根据在于该先行行为行为与这个行为后所产生的危害结果的关联性。只有从先行行为与其后所产生的危害结果的关联性出发，才能解释先行行为作为不作为侵权的作为义务根据的原因，所以本文认为，解释自助游组织者的安全保障义务可以用先行行为理论。根据先行行为导致作为义务的三点依据进行分析：第一，自助游组织者发起自助游的活动，其行为实际上是介入了参与者的生活资源，升高了参与者的人身和财产安全的风险程度。在发起和组织自助游活动后便会产生对他介入参与者生活资源、和参与者人身、财产安全的作为义务；第二，基于对社会公共安全的考量，组织者应当是自助游团体中经验最为丰富、对自助游目的地的情况、风险程度最为熟悉、最能把控的人，也是最适合来掌控旅途风险的人。
同时，自助游的参与者基于对组织者的信赖关系而参与自助游，增加了自身的风险，组织者对参与者风险的作为义务基于团体主义原则、公序良俗原则和诚实信用原则也是合理存在的。第三，虽然自助游组织者发起和组织自助游活动的目的是善意且不具有非难性，且不具有营利的性质。但是在这个过程中，组织者却实际上充当了一个危险源的开启者，在客观上导致了参与者的人身或财产权益陷入危险情势的可能性，可以说，参与者的参与行为与组织者的发起、组织行为有关联性，参与者如遭遇人身或财产权益的损害与组织者对危险源的开启也有关联。因此本文认为以先行行为理论来解释自助游组织者的安全保障义务来源是合理可行的。
本章小结
本章将有关安全保障义务的的学理依据现有学说进行了分析探讨后作为自助游组织者承担安全保障义务的理论依据，同时针对自助游组织者与参与者法律关系的鉴定难问题，利用美国法中的特殊关系理论进行了探讨，获得了一些启示。将自助游组织者者承担安全保障义务义务的法理依据界定为组织者与参与者间的特殊关系、以及组织者的先行行为。以此证明自助游组织者承担安全保障义务来源的正当性和合理性。
