第四章 自助游组织者的安全保障义务内容
第一节 自助游组织者安全保障义务的判断标准与限度
一、判断标准
大陆法系和英美法系虽在在安全保障义务违反的具体判断方式上存在着差异，但在确定其侵权责任时均需首先确认安全保障义务的存在，再判断被告的行为是否违反了这一义务。在英美侵权法上，被告的行为是否符合特定的客观标准、是否尽到合理义务、是否造成了不合理危险通常被作为判断被告是否应承担侵权责任的标准。大陆法系，？ 通常在被告可以预见一个有害的后果，是否预见到危害结果，并采取行动以避免不良后果的发生来确定是否违反安全的义务。判断标准的英美法系和大陆法系虽然一致，但在具体的实践中的结果基本上殊途同归，都将被告的侵权责任将被限制在允许范围内的公平和正义。自助游组织者的义务安全标准参考国外经验，从以下三个方面来分析：?
（一）危险预见的可能性
本文基于自助游目的地以及自助游活动本身的基本特点，将自助游活动所涉及的风险分为两类：
1. 一般危险
就是在在通常状况中，一般的自助游的组织者与参与者皆可预见和避免的危险。预见和避免这种程度的危险仅需凭借一般生活经验，是自助游的参与人员作为完全民事行为能力人应当具有的常识。比如：不能在经常发生泥石流或山体滑坡的山脉下露营，不能在暴雨季节易发生洪水的河流胖扎营等等。这些危险是显而易见的，一般的组织者和参与者都应该能够预见，如果在这种情况下，组织者由于过失没有能预见或者预见了没有采取有效的措施来预防或制止事故的发生，那么组织者就可以被认定为违反安全保障义务而造成受害者的损失。
2. 特殊危险
特殊危险对于旅游组织者，其正常的生活体验和旅游不能预见和解决风险。比如天气状况的突变引起的灾害导致的事故或损失等。此类危险的需要通过组织者是否可以从正常的方法决定提前知晓。旅游组织者是否能通过合理手段参与这样的危险，但由于其疏忽或者过失没有主动获取，那么应当认定此类危险是自助游的自助者可以预见的但现实中组织者对这些特殊的危险未能预见，组织者的这种疏忽或者过失违反了其应当承担的安全保障义务。在特殊的危险中，有一种危险带有很强的未知性，通常情况下组织者无法通过常识和经验获取并预见这种未知危险。这种未知的危险属于特殊的危险，它的特殊性在于其发生的机率极小，并且带有很大的不确定性，民法的原则决定了我们不能要求组织者在这种未知性很强的风险中一定承担损失。但是如果这种危险在自助游的过程中造成了人身或财产的损失，应当将产生损失的事故定性为意外事故，责任自担，不能要求自助游的组织者对事故的损失承担任何责任。
在现实生活中，本文中分类的这两种不同性质的危险会在一定的条件下相互转化。
如：特殊危险如果被证据证明是能够在意外事故发生前被组织者获取然后避免的，特殊危险将转化为一般危险；特殊危险分类中的未知危险虽然发生几率很小，但如果在当时的条件下有发生的可能性（因此曾经在同样的条件里发生过），或者在一定条件下可能发生，无论其发生的机率有多低，但组织者对其曾经发生的事实也是知道的，而组织者却未在组织自助游活动时将这一信息告知参与者，在这种条件下那么未知的危险就转化为了特殊的危险。
（二）明确危险的可规避程度
自助游活动中的危险虽然是客观存在的，但并不一定会发生。多种手段来避免和预防危险的发生可以自助游的组织者可以通过多种手段来做到。譬如：发起自助游活动，计划自助游行程时对目的地和旅游路线的情况进行细致的调查。在网络中介活动发起BBS 或户外体育社交媒体理解旅游目的地，以及通过在线交流的讨论内容，旅行的时间表或危险提示，等等，最后在定义某些信息旅游组织活动。旅游过程中，组织者应掌握信息的准确性，提供对可能存在的危险情况的提醒和说明，要求参与者采取必要的预防措施等。
这样就能综合起组织者和参与者乃至其他网友的出游经验，一定程度上也能减少危险的发生概率。
（三）确定自助游事故中安全保障义务人与受害人的关系
虽然如本文所述在自助游活动的组织者和参与者之间不存在合同关系或合作关系的法律关系并不代表组织者与参与者在自助游活动中之间没有任何联系。由上文中自助游组织者与参与者间基于信赖关系、先行行为等理论，负有对参与者的安全保障义务，自助游的组织者和参与者之间的联系应当是符合法律的规定的。那么受害人在发生意外事故时就能通过这个受法律保护的关系向有过错的组织者请求赔偿。
以上三个条件就是本文所认为的自助游的组织者承担安全保障义务的判断标准，这个判断标准就决定了自助游组织者是否应向受害人承担安全保障义务。如果在特定的自助游责任纠纷中的组织者行为符合了判断标准中对其安全保障义务确定的特征，那么他就应当承担起责任来。
二、合理限度
义务所具有的合理性表明，不能无限制地加重安全保障义务人的负担，不论该安全保障义务人是营利性活动的经营者还是其他社会活动的组织者。确定义务人的安全保障义务的合理限度，就需要判断其预防危险时、制止危险时、以及损害发生后救助受害人时所采取的措施是否合理。
义务所具有的合理性表明，不能无限制地加重安全保障义务人的负担，不论该安全保障义务人是营利性活动运营商或其他社会活动的组织者。确定安全义务的债务人的合理限制，需要确定风险预防、风险的防止，在受害人损害发生后采取救济措施是合理的。
本文认为，在判断组织者的安全保障义务的合理限度时也可以借鉴英美法中的"理性人"标准。如上文所述理性人是法律拟制的、具有平均水平的普通人，判断标准既不过高也不过低，判断是否尽到理性人标准时可以借鉴英国法所提供的四个指导原则：即风险的合理估计、达到的目的性、采取措施的可行性、普遍接受的一般行为惯例[65].从自助游活动本身的特性来看，对自助游组织者风险的合理估计能力不应超过其应当具有的生活常识、知识水平和旅行经验，对避免风险所采取的预防措施花费的成本也不应超过一定的限度，其所采取的措施应当是符合自助游活动中参与人员一般的行为惯例，为理性人的标准所能接受的。如果超过其预见、预防能力并苛求组织者超过一定限度花费成本来避免可能存在的风险，那么将超出其安全保障义务的合理范围。
当然，在我国学术界中也有不同的观点。有学者认为在实际的案例中，应当综合考虑安全保障义务人的职业、义务主体的行业管理及其合理预见性。有人分为四个标准：法定标准、特别标准（针对未成年人）、善良管理人（善良家父的标准）和一般标准（区别受邀请者和非法进入者）。王利明教授和杨立新教授在《侵权责任法》制定的建议稿中均认为应对安全保障义务的合理限度进行规定，并适用三个标准：安全保障义务人是否获益、风险及损害行为的来源、义务主体预防和控制风险的能力或成本[66].
对于自助游组织者来说，"他必须谨记的是，人在群体中的举止有别于独处时"[67].应当从发起活动至活动结束对活动路线、过程安排，危险等级等作出详细的分析和规划，对危险的发生以一般理性人的标准作出充足的准备，并对可能发生的危险情况对参与者进行充分的警示。当出现危险状况、发生损害结果时，组织者应当采取合理标准下的救助措施，如果没有尽到合理的注意义务，或者出现疏忽或过于自信的过失而造成损失，就应当承担责任。
第二节 自助游组织者安全保障义务的具体内容
通过上文的分析，本文已经明确了自助游组织者承担安全保障义务的正当性及其理论基础。对于其义务内容，目前并没有统一的结论，学术界和司法界的角度也各不相同。本文通过以下几方面来分析自助游组织者所承担的安全保障义务内容：
一、预防风险
由上文所述可知，预防风险也就是自助游组织者应当在危险发生前，以一个理性人的标准来预见其所组织的自助游活动中可能发生的风险并采取有效的合理的措施来防止其所预见的风险的发生。在履行预防风险的义务中，自助游组织者应当：
（一）告知风险程度
自助游自助者应当在活动开始前向参与者如实告知可能存在的风险以及风险的程度，使参与者能够根据风险的种类和程度作出充分的准备。对风险程度向参与者告知的目的主要在于使每个参与由组织者发起的自助游活动的人都能充分地知晓此次活动的风险类型、风险程度，在这个基础上对自身的条件作出合理评估而选择参与与否。组织者对风险的告知应当以明示的、书面的方式向参与者作出，主要内容包括：
1. 自然因素： 包括旅行中的天气条件、天气预报、地理条件、易发生的地质灾害、气候灾害等危险。将与自然因素相关的所有风险如实地告知参与者，并要求参与者以书面的方式表示参与此次活动的风险自担。
2. 人为因素：包括参与者自身不适合参加自助游活动的生理疾病，如高血压、心脏病等等。组织者应当向参与者列明不适合参加活动的生理条件，并对参与活动因生理条件引起的危险做出说明。
3. 组织者资质：包括组织者是否具备组织、策划和管理自助游活动的相关资质、是否具有充足的旅行经验等。组织者应当向参与者如实告知自身的具体条件和资质，使参与者能够准确地根据自身的条件来判断是否能够信任组织者，以此来决定其是否参加此次活动。
（二）应对风险的准备
自助游的组织者首先应当具备一定的野外生存知识，同时也应当具有比较丰富的自助游经验。在活动开始之前，应当对旅行的目的地的自然条件等情况有充分的认识和了解，并且通过交流和研究对可能存在的风险有合理的预见。在对风险进行评估的前提下，制定出合理有效的应对方案，准备专业装备，携带并通知参与者携带充足的补给资料和野外生存的必备工具。
（三）约束参与者行为
根据冯·巴尔教授的观点，人在群体中的举止会有别于人在独处时。有的人为了获得群体的认同感而无视自己的安全，很容易出现情绪高涨和具有攻击性的情形。[68]
自助游活动是典型的群体性活动，旅途中的情况很容易让参与者对陌生的环境产生强烈的探索欲和好奇心，从而不能始终保持冷静，对可能存在的风险保持时刻的警惕。因此，自助游活动中的组织者就应当时刻保持冷静的头脑，不能和其他参与者一样举止随意，应当对参与者脱离团队或者忽视风险的行为提出警告和阻止，始终保持对自助游活动参与人员的安全的注意，在出现有参与者不停劝告和警示的情况应当及时制止。
二、规避风险
自助游组织者规避风险的义务就是指其在自助游活动中对可能存在的风险进行排除，保障相关参与者安全的义务。组织者作为自助游团体的核心，不仅应合理规划旅程，带领参与者体会旅行的乐趣，更为重要的是作为安全保障义务人来保障整个团队成员的安全。由于本文的讨论的范围限于非营利性的自助游组织者，所以组织者往往不具备同营利性自助游组织者相当的专业资质。虽然由于非营利性自助游活动的自发性和业余性决定了组织者资质并不需要具备专业的、强制的考核，但其也应在一定程度上具备足够丰富的自助游经验、户外活动经验、野外生存经验，同时掌握和熟悉整个旅游路线的状况，具有团队领导能力等。组织者通过对风险的评估和预测，应当在自助游开展的整个过程中对保障团队安全出游的任何设备、工具和对外通信途径上保持足够的注意，以避免因准备不足、风险预估不准确所带来的损害。
三、减少损失
自助游组织者对自助游活动中遭受损害的参与者应当负有必要的救助义务。这种救助的义务是基于自助游组织者对参与者安全保障义务的，而不是英美法上单独意义上的救助义务。由于组织者的安全保障义务必须具有一定的合理限度，苛求组织者在自己危在旦夕之时对他人进行救助也与法律的原则相违背。组织者应当在发生意外事故之时在保障自身生命安全的前提下对参与者的损失开展积极的救助，如果组织者在自身安全得到保障前提下怠于对受害者的救助造成更严重损害结果的发生，应加重组织者的责任，反之，如果组织者在合理的限度内对受害者进行了积极的救助仍不能减轻损害结果的情况下，也应当认为组织者已尽安全保障义务。
