第五章 自助游组织者违反安全保障义务的法律责任
第一节 自助游组织者违反安全保障义务的归责原则
一、我国侵权法归责原则体系
对我国侵权立法的各种归责原则在学术界有很大争议，现有的理论主要是二元论、三元和四元理论，三种理论中二元论主张侵权责任归责原则只包括过错责任原则和无过错责任原则，三元对侵权责任归责原则的理论除了过错责任原则和无过错责任原则和公平责任原则的存在。四元理论倡导理论认为侵权责任归责原则包括过错责任的原则而主张四元论的学说则认为侵权责任的归责原则包含了过错责任原则、过错推定原则、严格责任原则和公平责任原则。其中，公平责任原则能否作为我国侵权法中侵权责任的归责原则一直是学术界争论的一个焦点。
本文在研究过程中认同张新宝教授在内的多数学者主张的二元论的观点。过错责任原则和无过错责任原则组成了我国侵权责任法的二元归责体系，公平责任不能成为独立的一项归责原则，过错推定原则也不过时过错责任的一种特殊适用方式而已。
平责任实际上是损失分担的规则，不应当纳入归责原则的范畴。《民法通则》虽然在第 132条规定了公平责任，但没有明确地表示公平责任是一种归责原则，从法律用语上来看，《侵权责任法》第 24 条的规定将"分担民事责任"换为了"分担损失",表明了立法者对《民法通则》原条款表述问题的纠正。另外，从《侵权责任法》第 24 条上来看，"可以根据实际情况，由双方分担损失"说明这条法规并不是强制性规定而是选择性的，法官对该条的慎重使用。法律归责原则作为法律依据责任是否成立，已迫使实用性，不是当事人和法官有选择地应用，所以，不符合规定的法规遵循需求的原则。
再次，公平责任的本意就是给予法官分配损失的自由裁量权，也就是说，他是对法律适用中僵化现象的一种矫正措施。公平责任是损失承担阶段的规则，是用来补救在责任认定阶段通过过错责任原则与无过错责任原则无法明确责任归属时不公平现象的规则，不能作为归责原则。
二、自助游损害纠纷中的归责原则
我国现在并无对自助游意外事件导致的人身或财产损害的归责原则的明确规定，以至于在司法上出现"同案不同判"的现象，导致部分受害人不能得到足够的救济，也让某些责任的承担者感到义务来源不明，要确定自助游损害纠纷中的民事责任，首先准确地定义其归责原则。在关于过错推定原则的讨论中，我国的学术界存在着"肯定说"和"否定说"这样两种不同的观点。持"否定说"观点的学说则认为过错推定原则是过错责任原则的一个部分，并不是独立的一项归责原则，它只是一个特例适用过错责任原则。过错推定原则仍然适用违规者的错误判断责任或根据标准，所以不能与过错推定原则和过错责任的原则，因此不是一个我国侵权法中侵权责任归责原则之一。
王利民和郭明龙在其所发表的《民事责任归责原则新论》中认为"否定说"是可取的，过错推定原则实际上只是适用过错责任原则的一项技术，他们认为过错推定属于过错责任的范畴。并且现代民法上的过错推定规则主要包括了，适用于违约责任的无法设置责任过错推定规则；加害人不能过错推定规则的证据；根据受害人的过错推定规则。
本文认为对自助游组织者的过错认定，应当采用过错推定的原则，适用第三种推定规则。对过错的举证由组织者违反安全的义务，自己的事实证明自己没有过错，如果他能证明自己无辜的，免除侵权责任或过错推定成立，组织者就因此需要承担责任。在自助游意外事件的损害案件中，组织者就需要提供自己已尽风险告知、规避风险、减少损失的义务。
第二节 自助游组织者侵权责任的构成要件
民法中的责任构成要件可以分为一般的责任构成要件和特殊责任构成要件。
要件说包括了损害、过错和因果关系，四要件说则比三要件说多了一个违法性。而特殊责任构成要件是在特殊的侵权形态中适用过错推定、严格责任和公平责任案件中的构成要件。自助游组织者违反安全保障义务的归责原则在本文中认定为过错推定责任原则，因此适用特殊侵权的构成要件。包括了损害事实、未尽安全保障义务、因果关系。
一、损害事实
无损害就无赔偿，损害事实是确定侵权责任的前提条件。在违反安全保障以为的法律责任中，无损害就不存在赔偿的责任。侵权法上受害人的损害包括人身损害和财产损害。由于侵权责任重的损害需具有确定性、补救性和对合法权益的侵害性，所以字自助游意外事故中受害人的损害必须是有形的、可以确定的，并且可以补救的。受害人应当对其损害的存在承担举证责任。
二、未尽安全保障义务
安全保障义务作为一种积极的作为义务，义务人在应作为时不作为，就应当承担其不作为行为引起的他人人身或财产的损害责任。就自助游组织者的安全保障义务而言，如前文所述，其对自助游活动的参与者应当承担预防风险、规避风险和减少损失的义务。
如果参与者在合理的限度范围内没有尽到其理应尽到的安全保障义务，那么就应当对受害人的人身或财产损失承担一定的责任。
三、因果关系
违反安全保障义务的行为应当是属于不作为的侵权行为，对其因果关系的认定在实践中较为复杂和困难。在自助游活动中受害人损害事实与组织者违反安全保障义务的行为之间因果关系的认定往往成为此类案件的争议焦点，只有在受害人的损失与组织者违反义务的行为之间确实存在因果关系时，组织者才对受害人的损害结果承担相应的责任。
在判断组织者的行为与受害人的损害间是否存在因果关系时，应当考虑：如果组织者已经尽到了应有的注意程度、实施了合理限度内的预防或救助行为，损害结果是否可以被避免或者减轻。虽然组织者不是造成受害人损害的直接原因，但在一定程度上如果组织者尽到了他在活动中应尽到的安全保障义务义务，受害人的人身或财产损害就不会发生或者有可能减轻。
本文认为，组织者违反安全保障义务的行为应分为两种情况讨论：第一种比较直接也易于判断，即组织者因自身因素未尽安全保障义务义务导致损害，可以适用直接因果关系。第二种是在第三因素的介入的情况下，对因果关系的认定有一定的复杂性，在作出判断时，对因果关系的判断首先要考虑到第三因素的介入是否给原侵害行为与损害结果之间的因果关系链条造成了中断。根据可预见理论，第三因素的介入是由于义务人的疏忽给介入提供了机会，义务人是有能力预见到这一因素介入会带来的损害，所以义务人的过失也作为损害产生的原因。可预见性理论是美国侵权法中有关过失的部分，用于判断第三人介入下因果关系的认定，在此处有借鉴的必要。
第三节 自助游组织者的抗辩事由
一、自甘冒险
自甘冒险，最早可追溯到罗马法中"对自愿者不构成伤害"的规则。18 世纪中期英国的法院判例中就出现了有关自甘冒险的判例。在大陆法系国家，德国最早在解决"好意施惠"中驾车人不对无偿乘车人承担责任的问题中创立了这一原则。自甘冒险原则使驾车人行为不具有违法性，因此不具备侵权行为的要素，无法成立侵权行为。[82]
目前我国现行法律中并不存在关于自甘冒险的明确规定，在学术界里，学者们的观点也各不相同。曾世雄先生的观点是：自甘冒险，就是指受害人可预见损害的发生，受害人在预见后而又自愿冒损害发生的危险，结果其所预见的损害真的不幸发生 .王泽鉴先生认为自甘冒险是指明知某危险状态存在却甘愿冒险为之。[84]
而在《侵权责任法》规定侵权责任的抗辩事由时，则有两种不同的意见：[85][86]这两个专家建议都将自甘冒险作为了侵权责任的抗辩事由，但同时也有一些反对意见认为自甘冒险并非一项独立的抗辩事由。最终《侵权责任法》并未将自甘冒险作为一项独立的侵权责任的抗辩事由，但在我国的司法实践中这项原则已被广泛应用。自助游的活动存在着较大饿风险，如果自助游参与者在其认知能力范围内明知或者应当知道自助游风险的存在却仍然坚持参加该此自助游活动则视为对该自助游旅程中存在的风险的自愿承担，因此在该项运动中造成的损害应该由其自冒风险。
自助游与一般的旅行社的旅游活动不同，具有一定的冒险性，自助游参与者应当仔细阅读风险警示，考虑自己的实际能力，决定是否可以参加。
二、不可抗力
在我国的《民法通则》的第 107 条[88]、第 153 条[89]和《侵权责任法》第 29 条[90]对不可抗力作出了规定，按照规定，被告在法律没有明确规定而不是防御不可抗力可能进行不可抗力的请求。通常认为不可抗力包括地震、台风、洪水、山体滑坡、战争、武装冲突等。
自助游活动，在事故中受害人损害的实践在许多情况下，洪水、山体滑坡等自然因素，在这种情况下，组织者应该能够保护不可抗力等因素。然而，可以用作防御不可抗力并不意味着它可以完全消除组织者的责任，只是一个不可抗力发生在它作为受害人的损害或扩大的唯一原因，组织者可以免除责任，或者如果组织者还造成损失扩大的错，不可抗力没有免除其责任，组织者应当按其在损害发生或扩大中的过错的程度承担责任。
三、受害人过错
受害人的过错就是指，自助游损害案件中的受害人的过错造成了受害人自身所遭遇的损害的发生或扩大。根据责任自负的原则，受害人的损害如果是因为自己的过错而引起的，应当对自己的损失担起责任。当受害人自己的过错是损害发生的唯一的原因时，这种情形中应当由受害人承担全部责任。当侵害人的的过错和受害人的过失是损害发生的共同原因时，侵害人的责任就得以减轻。据《侵权责任法》第 26 和 27 条的规定，当自助游损害事故中的受害人自身有过失时，可以减轻组织者的侵权责任；当受害人的自身行为基于主观故意对自己造成损害时，自助游的组织者就不用承担责任。在自助游活动中，当意外事故发生后，受害人有过失时，可以减轻组织者的责任，当受害的"故意"造成损害时，应当对组织者的责任进行免除。
四、第三人过错
这里的第三人过错，是指自助游组织者的抗辩采用了第三人在自助游的过程中对受害人的损害的发生或扩大的主观故意或者过失。[91]
第三人的过错如果是造成受害人损害的唯一的原因的话，第三人就应当承当全部的损害责任，但如果除第三人的过错外有别的因素共同造成了自助游中受害人的损害，第三人就不应该承担全部的责任，而是与别的人承担连带责任，或者承担公平责任。在自助游损害赔偿案件中受害人的损害是由第三人造成的，同时组织者已尽安全保障义务，也对受害人的损害采取了合理措施予以救助，但损害依然发生了，既然损害是有第三人的行为造成的，那么就应由第三人承担责任，但是在另一种情况下，如果在自助游意外事件中组织者始终没有对受害人的损害尽到其应尽的安全保障义务，具有一定的过错，那么在第三人行为引起的损害案件中，组织者应当承担连带责任。
