第四章 扒窃型盗窃行为的理性认定
4. 1 途释扒窃内涵与外延
笔者认为，对扒窃行为的认定，首要之务是应当对扒窃概念的重新解释。
由于“偷”是指在别人不知的情况下拿人东西的行为，“窃”是指用非法的手法、手段秘密取得他人财物，这两个字合起来的意思就是指行为人在自认为别人不知道的情况下采用非法的手法、手段秘密取得他人财物的行为。所以将扒窃定义为“从别人身上偷窃（财物）”即可，而不宜在扒窃之前加“公共场所”的定语予以修饰扒窃。因为，扒窃一词本来源于公安民警一线的反机工作，大多扒窃行为的发案地均在公共场所，公安人员可以任何时间出现在该场所进行扒窃“抓现”,所以久而久之大家提及扒窃，首先再现于人们大脑的场景便是发生在公共场所窃取他人随身携带的财物的盗窃行为。但是，人们却忽略了对发生在私人会所、特定的公共场所等不特定人身上的扒窃行为的认定。并且“公共场所”也不是扒窃区别于其他盗窃类型的关键要素，所以，将扒窃定义为“从别人身上偷窃（财物）” 既可以连释扒窃的内涵与外延，又可以更加全面的对发生在不同场合的扒窃行为以同样的标准予以及时准确打击。
4. 2 准确界定扒窃行为要素
4. 2.1公共场所的界定
虽然司法解释对扒窃定义为“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的” 3行为，但其不能很好的解释发生在人数众多的单位内部区域如集团公司、大型企业、建筑工地或夜深人静的公园内等地的窃取他人随身携带的财物的行为是否是《刑法修正案（八）》规定的扒窃犯罪。公共交通工具上或者车站、码头、商场、集贸市场、影剧院乃至街道等虽然均是扒窃犯罪高发、多发地点，但不能仅仅将公共场所定义为“公共交通工具上或者车站、码头、商场、集贸市场、影剧院乃至街道等不特定的多数民众能够进出的场所”,因为正如张军所说的“盗窃行为是否发生在公共场所不是扒窃区别于其他盗窃类型的关键要素”,所以不应对扒窃行为要素之一的“公共场所”做狭义解释，因此笔者认为认定“公共场所”时应具体问题具体分析，除了依据原有“公共场所”的概念外，还需要根据具体的场所特点具体分析。也就是说该概念应不仅仅局限于通常一般正常的普通人可以理解的公共场所的含义，如公共交通工具、大型商场、饭馆、影剧院等；还应当对某些特定的场所如建筑工地、高校课室、企业集团大型厂区等，根据该场所的具体用途、对外开放的程度、具体进出的人数等进行具体分析，如果符合公共场所的特点，那么也应当认定为“公共场所”,而不能简单的认为相对封闭的区域如办公室、大型阶梯教室课堂、大型会议室、集体宿舍等，因人口流动性差、进出人员相对固定且互相比较熟悉，就不界定为扒窃所实施的公共场所。具体而言，扒窃犯罪所指的公共场所笔者认为可以这样定义：是指不特定或者多数人能够进出的场所，它既包括公共的娱乐场所、商贸营业场所、集会场所等大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够自由进出的场所。
4. 2. 2随身携带的界定
随身携带往深层次上说，实际上就是占有的一种类型，其实质就是财物所有人或占有人对自己占有的财物客观的实际支配或者客观的实际控制的一种客观事实，财物所有人或占有人对自己占有的财物可以随时支配的状态。由于“随身携带”与财物占有人对财物占有、支配状态的紧密程度有密切关系，因此，财物所有人或占有人对其财物占有、支配是否紧密以及紧密的程度如何，就成为决定其对该物是否随身携带的关键定性标准。当前就“随身携带”而言，较流行的说法有“触手可及紧密占有”说和“目光所及紧密占有”说，所谓“触手可及紧密占有”是指财物所有人或占有人对其占有的财物虽然未实际、现实的与财物所有人或占有人相接触或者附着于该财物所有人或占有人的身体上，但该财物所有人或占有人与该财物相距极近，该距离近到其可以随时用其支体直接触摸、检查、支配使用，此时即认为该财物即为财物所有人或占有人随身携带的财物。所谓“目光所及紧密占有”是指财物所有人或占有人占有的财物虽然未实际、现实的与财物所有人或占有人相接触或者附着于财物所有人或占有人的身体上，但该财物所有人或占有人与该财物相距极近，该距离近到财物所有人或占有人可以随时用目光看见其财物，即将该财物纳入自己的视线之内并可以随时对其目光所看见的财物进行支配，此时即认为该财物即为财物所有人或占有人随身携带的财物。由此可见，触手可及要比目光所及的距离要近。张明楷认为“所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。携带是持有的一种表现形式。持有是一种事实上的支配，而不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配；携带则是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。”张军认为“随身携带”的特征表现在以下两个方面：（1）所谓“携带”,指行为人将财物带在身上或者置于身边，换言之，该财物处于行为人现实的占有、控制之下，至于行为人对该财物是否享有所有权，在所不问。（2）所谓“随身”,指该财物与人的身体具有紧密性，此种紧密性应从客观方面加以判断，即一般人“一目了然”即可判断该财物处于行为人现实占有、控制范围之内。上述法学界名人的观点，实际上就是对“触手可及紧密占有”说和“目光所及紧密占有”说的具体阐释。但上述观点均不全面，有优有劣，笔者认为“随身携带”实际上就是对财物的控制、掌控及随时支配情况的描述，因此可以将“随身携带”解释为：将财物带在身上或者置于身边附近，使其置于财物所有人或占有人现实的目光所及或触手可及的范围之内并可以随时对该物予以支配的状态。
4. 2. 3凶器的界定
应当根据扒窃犯罪的特征，对携带凶器扒窃的凶器作特别规定，对在扒窃过程中使用的诸如刀片、金属镊子等作案工具，应当区别对待，如果在实施扒窃当中未扒窃上任何东西或所扒物品不具有价值，但行为人却使用刀片或者金属镊子等犯罪工具足以让被害人感觉到该器物可以给其造成紧迫的危险，或者使被害人或其他制止扒窃行为的人感受到该器物传递的可能威胁其身体健康的，应当认定为“携带凶器盗窃”;如果行为人使用刀片或者金属镊子等犯罪工具扒窃的物品具有一定价值，则直接以盗窃罪定罪即可；如果行为人未实施上述行为，仅仅携带刀片、金属镊子等作案工具司机行窃的，则不宜定为“携带凶器”.因此需要对扒窃过程中携带凶器的凶器单独作列举式的规定，仅仅以《最髙人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款规定的携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃” 来规制扒窃过程中“携带凶器盗窃”是有瑕疵、不全面的，也不符合具体的实践要求。
