第三章 扒窃行为之分析
3.1 扒窃涵义之分析
扒窃就是我们平时所称的“小偷”所实施的偷窃行为，是普遍存在于社会各种场所（特别是公共场所），对广大人民群众侵害最为普遍、最为恶劣、数量最多、后果极大、让人们最为切齿却又无法杜绝、且有越演越烈趋势的一种违法犯罪行为。扒窃行为并不是近代出现的，它的存在古已有之，虽然扒窃是盗窃的一种手段、一种行为方式，但中国古代法律并未出现扒窃一词。中国古代历代法律对盗的解释大体一致，如《晋书。刑法志》中《荀子。修身》记载“窃人货物，取非其物，即为盗”,《唐律。贼盗》规定“窃取为盗”,《唐律疏议》进一步解释“窃取，谓方便私取其财，皆名为盗”,由此可见，古代“盗”的外延较广泛，凡公然或秘密窃取他人财物的行为，都属于盗。这些“盗”包括盗窃、强盗等多种财产犯罪，但只其中的盗窃与现代意义上的盗窃意义相当，如《唐律疏议》将盗窃解释为“潜行隐面而取”.虽然古代刑法对“盗”和“窃”的规定和解释较多，但并未将“盗”和“窃”细分为入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃等行为方式，而只将以秘密方式窃取他人财物的行为统称为“窃”或“盗”,也就是说，在中国古代只要是行为人是以秘密手段窃取他人财物，不管是从他人身上窃取还是从他人家中窃取，即机窃、一般盗窃、入户盗窃等都只以“窃盗”论处，不以行为方式和手段作为定罪处罚的依据。那么究竟什么是扒窃呢？
所谓扒窃，其实就像我们平时所说的偷盗、窃贼等词一样，其本身并非是严格的法律概念词汇，而原本就只是一个公安术语，是在公安具体工作实践中总结出的一个具有特殊行业特色的词汇。由于公安机关在实践中对该词的广泛运用，最后通过不同渠道流传于社会，形成了目下广为人知且耳熟能详的词汇，它形象的描述了一种盗窃方式、盗窃手段，是盗窃一词的“衍生物”,是盗窃行为的表现形式而非盗窃的本质特征，也就是说机窃行为始终是从属于盗窃的一种行为，它含义再丰富也只能体现盗窃行为方式或手段的一个方面。
从扒窃的本源来看，“扒窃”这个词不是舶来词汇，也不是承继中国古代刑法概念的词汇，该词汇是公安机关进行案件类别及案件数等数据统计时应用的词汇，其本源应该是公安一线民警在工作总结时从方言俚语中整理出的常用词汇，正式出现并推广应仅限于我国法学家撰写的侦查学和犯罪学等法学着作中。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，才将“机窃”这一非法律术语转化为刑法学上的一个严格的法律术语，即将机窃行为明确规定为《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的盗窃罪的种类之一。
从扒窃的概念来看，目前对机窃概念的解释多种多样，《现代汉语词典》对扒窃的解释是：“从别人身上偷窃（财物）”;《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将扒窃解释为：在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为；张军、胡云腾编着的《〈刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》将扒窃解释为：“以非法占有他人财物为目的，采取不同的掩护手法，在公共交通工具上、车站、市场、商场或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的违法犯罪行为”.但就扒窃的概念而言，后两种解释没有明确“公共场所”、“随身携带”等概念，以至于扒窃概念的界定存在不明确性。
综上所述，笔者认为，由于扒窃是来源于公安一线民警工作实践的统计术语，对该行为的认定也仅仅是从一线民警对扒窃行为人经常实施扒窃行为的主要地域、场所等出发有特定限定范围的概念，因此具有一定的局限性，仅仅将扒窃行为的主要实施场所作为界定机窃概念的依据，笔者认为较片面，没有考虑到扒窃行为可能在其他场所实施的情况，比如在人数较多的私人宴会、舞会等场所盗窃他人随身携带的财物等。同时，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年3月7日法释[1998]4号）第四条的规定：在公共场所机窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”,以盗窃罪定罪处罚。“ 在公共场所扒窃3次以上的”这句话本身就说明扒窃可以发生于任何场所，只不过发生在“公共场所”的扒窃且扒窃3次以上才构成犯罪，所以笔者认为不应当给扒窃行为设定“公共场所”这一范围，因为该行为可能发生于任何场所，《现代汉语词典》关于扒窃的解释虽然简单，但是较为恰当，该解释涵盖了可能实施扒窃行为的一切场所。换句话说，刑法既要打击扒窃这种盗窃行为，就不应对在不同场所实施的该行为加以区别对待，以示法律面前人人平等。
3. 2 扒窃行为要素之分析
扒窃的行为方式、公共场所、对象等规定不明确、不具体，致使司法实践对认定和裁判机窃不具操作，成混乱状，严重影响司法公平公正。
3. 2.1扒窃的行为方式规定不准确范围不明确行为冲突现象严重
2013年4月4日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将机窃定义为：在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”.‘该定义明显有瑕施，它无法解释如下案例中的行为：2012年11月10日，赵某邀几十位朋友到家中参加自己举办的酒会，应邀的众多客人中，大多是第一次见面。在吃饭喝酒时，其中一人甲趁他人不注意，从另一人乙的裤究里窃得现金460元，乙发现后随即报警，甲被抓获，承认从乙处窃得现金460元的事实。问题是若甲的行为属于扒窃，甲当然构成盗窃罪，但是，赵某的家中不是公共场所，故根据《刑法修正案（八）》的规定，甲的行为不属于刑法规定的机窃，甲不构成犯罪，对甲只能以《治安管理处罚法》盗窃行为处理。但是对于在广场上或其他公共场所同样以秘密方式窃得他人随身携带的460元的行为人，却要处以刑罚，同样的行为、同样的危害结果、同样的主观故意，但是处罚不一样，严厉程度不一样，甚至连处罚的性质都产生巨大差距（一个是治安处罚，一个是刑事处罚）。可说穿了扒窃就是“从别人身上偷窃（财物）” 2的行为，甲的行为也是的的确确从他人身上窃取财物的行为，是扒窃行为；在广场上或其他公共场所窃得他人随身携带的460元的行为，也是扒窃行为。司法解释无法解释同样是扒窃行为，《刑法》不认为是扒窃犯罪而《治安管理处窃法》却将机窃行为规制为盗窃行为的矛盾。治安处罚甲明显与《刑法修正案（八）》规定的机窃犯罪相悼，并且如果以治安行为处罚甲，必然造成同一行为、同一危害后果、同一主观故意的案件，仅仅由于发生的地点不同而处罚不同，该处罚行为违背公平原则和罪责刑相适应原则，给具体司法实践适用法律造成一定的混乱。另外，假设在一辆正在行驶的长途汽车上，有乘客二十余人，从始发站至终点站，车上的乘客人员一直没有增加或只有少量的减少，虽然可以允许不特定的多数人进入车厢，但乘客人数规定是有限制的，在这种那个情况下，该长途汽车实际上己经处于相对封闭的状态，己经丧失了 “公共性”,如果在此车上发生窃取他人财物的情况，是定盗窃呢还是定扒窃，就又出现了上一案例所存在的问题，所以，笔者更同意《现代汉语词典》对扒窃的定义：“从别人身上偷窃（财物）”,干脆取消对范围的限制岂不是更好？
3. 2. 2 “公共场所”的理解缺乏统一性
对于“公共场所”的解释，尚无法定解释，不同的人对公共场所的理解不同，如周道鸾、张军在《刑法罪名精释》中认为：“公共场所”是指具有公共性的特点，对外开放，能为不特定的多数人随意出入、停留、使用的场所，主要由车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等；“其他公共场所”主要指礼堂、公共食堂、游泳池、浴池、农村集市等。郑高建在其《刑法学》中认为：“公共场所”亦即不特定人可以进入、停留的场所以及有多数人在内的场所，如人行道、公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。4正是由于《刑法修正案（八）》及相关司法解释对公共场所都没有明确的规定，所以才会在具体的司法实践适用法律过程中对公共场所因不同的人而理解不同，从而出现导致对扒窃行为的定性出现不准、不明确、不同一等问题。一般来讲，公共场所一般是指不特定的或者多数人能够自由进出的场所。它既包括公共的娱乐场所、商业场所、城市广场等大众经常光临的场所，也应包括不特定的或特定的多数群众能够自由进出的场所。
由于“扒窃”一词来源公安民警的实践经验，其概念本身展现于人们眼前的场景就是约定俗成的针对发生在公共场所的从不特定人身上窃取其随身携带的财物的盗窃行为。该词汇将公共场所特定的原因，也仅仅是因为扒窃行为在公共场所发生较多，公安民警在公共场所抓获的扒窃人员较多而形成的观念而己，但这并不意味着在其他地点就不会发生机窃案件。但是，由于对于机窃的理解，在先入为主的情况下，人们在头脑中首先出现的场景就是在车站、码头、商场、繁华路段等公共场所发生的盗窃他人随身携带的财物的行为。而从不或很少对在公共场所以外的偷窃他人随身携带财物的行为认定为扒窃。比如在办公室、私人住宅、夜深人静时的公园、关门歇业时的酒吧里面的盗窃他人随身携带的财物的行为，就很难将其与机窃联系在一起。然而，如前所述，该词仅仅来源于公安民警的实践经验和对方言俚语的总结，它不是个法律意义上的概念，该词汇的来源尚有许多不能够把扒窃行为描述得清楚明白的不完善之处。比如在办公室窃取偶尔前来串门的或问询人员随身携带的财物的行为；在人员相对固定且一段时间不会增减相关人员的长途汽车上窃取车内人员随身携带的财物的行为；在私人住宅、私人会所窃取主人邀请前来赴宴或赴会的除主人外其他可能彼此不相识的人随身携带的财物的行为等等。行为人窃取财物时所采取的手段、针对的对象、造成的危害后果及扒窃的实行行为均与在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为模式一摸一样，对这样的行为是定扒窃呢还是定一般的盗窃行为？如将该行为界定为扒窃，则机窃行为的实施地点与在公共场所实施扒窃行为的地点不符；如该行为不定为扒窃，则必然会产生同种行为不同处罚标准的罪责刑不相适应的结果，且有放纵犯罪的可能。如下例子就很好的反映出地点给行为定性所带来的矛盾和困惑：甲女与乙男通过网聊相识，网上相识一段时间后，二人遂相约见面。二人见面后四处游玩，由于贪恋景色以至于夜深依然留至于公园园区内（此时公园内游人己经走完），情至深处，乙男提出要与甲女发生性关系的要求，甲女则答应只为乙男“打飞机”（色情按摩），并提出事后乙男需向甲女支付服务费100.00元，乙男同意并当场支付现金100.00元，二人遂达成进行色情按摩的交易。当二人行至公园较僻静的休息晃处时，乙男将裤子脱至膝盖以下后，即坐到甲女的大腿上，甲女即开始为乙男进行“打飞机”服务，在进行“打飞机”的过程中，甲女无意之中突然发现乙男的手机和钱包从裤袋中向外露出，顿生歹意，趁乙男享受自己的色情按摩服务时，窃取了乙男的手机和钱包装进自己包内。色情交易结束后甲女先行离开公园，甲女走后乙男发现自己的手机和钱包丢失，遂追出公园将尚未远离的甲女扭送公安局并报案。经鉴定，被盗手机、钱包及钱包内的财物总价值为930. 00元。就该案而言，对甲女的窃取行为是定扒窃还是一般盗窃行为？根据法律规定和司法解释本案要认定为扒窃主要要看行窃的实行行为是否在公共场所。
