第二章 扒窃行为认定的现状
2. 1 扒窃入刑后对扒窃行为认定的现状
自《刑法修正案（八）》将扒窃规定为犯罪并于2011年5月1日实施以来，全国各地出现了许多形形色色的扒窃案件和疑似扒窃案件，由于现有法律、司法解释对于盗窃罪的具体规定及认定没有出台具体操作规程并对相关内容具体化，全国各地公检法三机关对机窃犯罪认定的只能凭借各自对法条的理解来办理案件，然而对扒窃行为认定的不同理解给办理扒窃案件的基层办案人员带来了程度不同的困惑。例如2013年9月11日，在甘肃省兰州市城关区某超市，就发生了一起对扒窃定性颇具争议的机窃案件：犯罪嫌疑人黄某在超市闲逛伺机作案，其发现一女顾客将一女式挎包放于超市货物推车内，然后推着推车在超市各货架前挑选自己所需的物品。黄某趁该女顾客不备，将其放于超市推车内的女式挎包窃走，逃离超市时被该女顾客发现并在超市保安人员的帮助下将其抓获，经对女式挎包及包内物品做价格认定，该包及包内物品价值共计九百余元。案发后，侦查该案的民警在该案是否应当认定为扒窃的定性上存在争议，一种观点认为，该案件黄某的行为属扒窃行为，应以盗窃罪定罪处罚；另一种观点认为，黄某的行为不是扒窃行为，是一般盗窃行为，原因是推车内的女式拷包不是该女顾客随身携带的物品，不符合扒窃的犯罪构成要件，所以，该盗窃行为不构成犯罪，因为不够立案标准，本地的盗窃罪立案标准是2000. 00元，而该女顾客包及包内物品价值共计九百余元，不够立案标准的数额，因此对黄某不应以盗窃罪追究其刑事责任，而应以《中华人民共和国治安管理处罚法》对其盗窃行为予以处罚1.类似的案件在本地屡有发生，比如2013年10月的某一天，在甘肃省兰州市七里河区某主干道上，停车等候绿灯的某男，置于副驾驶座位上的皮包由于车窗未关，被窃贼窃走。
一种观点认为该窃取行为是扒窃，因为置于副驾驶座位上的皮包是某男的随身携带物品；另一种观点认为该行为是一般盗窃，不属于扒窃，因为置于副驾驶座位上的皮包不是某男的随身携带物品，如果该皮包属于某男的随身携带物品，那么，至于汽车副驾驶座位上的管制刀具或其他凶器是否也属于随身携带，如属于，那么置于车后坐上或车后备箱中的管制刀具或其他凶器是否也属于随身携带？由于对法条的理解不同，又没有统一的解释规定，自2011年5月1曰以来，不仅甘肃省兰州市的基层办案人员对扒窃犯罪有关规定的具体运用产生模糊不清的现象，全国各地也发生了众多的诸如此类的扒窃案件，并对扒窃在如何定性、量刑以及扒窃的行为要素认定等方面引起了众多的争论，各地学者纷纷发表各自观点，行文有理有据，内容主客观兼顾，理论论述深入，观点各有优略，一时之间，公说公有理，婆说婆有理，更使司法者、执法者不知所措，到底何者可以成为司法、执法的理论参考，成为他们最大的实际问题，而最让人头疼的是至今国家立法机关和司法机关也未出台统一认定机窃行为的量化标准。以至于全国各地针对扒窃犯罪的认定和量刑不一，出现同行为、同结果、同社会危害性但不同处罚的奇怪现象。这种现象既不利于法治国家的建设，又不利于国家统一的法律制度建设，更不利于保障人权。可以说自机窃入刑以来，司法机关在司法实践中对机窃行为的处罚实际上陷入一种有规范但无具体处罚标准、执法者对扒窃行为的认定及处罚具有极大的自由裁量的不合理现状。
2. 2法律界对扒窃行为认定的争议与质疑
2. 2. 1扒窃合理量刑之争议
一些人提出，机窃入刑后由于对扒窃的认定的理解不同，且无统一的法律规定及司法解释，对机窃认定的不统一，导致对扒窃的定罪量刑罚不当其罪，有失公允。如根据举轻以明重和举重以明轻来的类推判断理论，对同样都属于侵财犯罪行为的抢夺行为和扒窃行为，就行为的社会危害性而言，抢夺行为的社会危害性远远大于机窃行为，但刑法却对该两种行为的处罚及量刑极不相当，抢夺行为构成犯罪的首要条件是抢夺的财物价值必须要达到法定的数额，未达到该数额则该行为不以犯罪论，只以违法行为处罚之。而机窃行为一旦实施，即构成盗窃罪，必须科以刑罚，没有财物数额上的限制，刑法对机窃行为的打击明显重于对抢夺行为的打击，因此对机窃行为的量刑缺乏合理性。
以北京大学法学院教授、博士生导师梁根林为代表的相当一部分人更认为刑法及其司法解释规定的盗窃罪已经足以涵盖扒窃这种行为。所以，没有必要再设一个机窃类的盗窃罪。该观点认为原有的刑法理论及法律对盗窃罪的规定己经相当完善，对盗窃行为中的扒窃行为认定也规定具体，其中不仅有定罪量刑的具体规定，而且有情节轻微危害不大，不够刑事处罚的行为，可以用《中华人民共和国治安管理处罚法》加以处罚，刑事处罚、行政处罚相得益彰，互为补充，完美结合，充分体现罪责刑相适应原则的本质要求，所以，刑法不应当再将扒窃单列出来另行规定为犯罪，如将作为盗窃手段之一的扒窃单独入刑，未免画蛇添足。
而“扒窃”最早原是公安机关内部对盗窃案件进行统计时，在对不同盗窃手段进行区分时所作的一种称谓。如：扒窃、柃包、掏包、割包、撬窃、白闯、撬盗自行车、摩托车，电动车、割盗等等。该词本是个公安内部使用的述语，是公安机关对盗窃手段加以区别的认知术语，不具有作为法律概念词汇的严谨性，且该扒窃行为也只是盗窃的一种手段而己，所以一些人提出，如果将盗窃手段之一的“扒窃”单独规定为犯罪，那么其他盗窃手段如“撬窃”、“割盗”、“白闯”等是否也可以单独规定为犯罪？如果可以，则刑法第二百六十四条列举的犯罪行为举不胜举。
2. 2. 2扒窃构成要素理解之争议
争论最多的是对“公共场所”和“随身携带”的界定问题：首先，扒窃必须发生在公共场所，机窃成立的必要条件之一就是在“公共场所”实施，“公共场所”的界定涉及到罪与非罪的问题。然而在无明确的定义下，不同的人对“公共场所”认识不同，比如周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》就将“公共场所”解释为“具有公共性的特点，对外开放，能为不特定的多数人随意出入、停留、使用的场所。”‘那么究竟对“公共场所”如何界定是亟待解决的问题。
其次，对机窃行为的认定，一定要行为人窃取了受害人“随身携带”的财物，“随身携带”的财物是扒窃成立的又一必要条件，也是区分一般盗窃行为和机窃行为的一个特征。但是，对“随身携带”的理解，也是仁者见仁智者见智，意见不一，导致定罪量刑的不确定。比如放在网吧电脑桌上的手机、放在自行车前后框内的物品以及放在停放于公共场所的汽车驾驶员副驾驶座位上的物品等是否“随身携带”的物品？所以，关于如何解释“随身携带”的问题是亟待解决的又1第三，以全国人大代表、湖南秦希燕联合律师事务所主任秦希燕为代表的一部分人认为“携带凶器盗窃（扒窃）”是盗窃的一种手段和方式，将其规定为盗窃罪的从重情节较为合理，而将其直接规定为犯罪有失公允。也就是说，既然刑法将扒窃规定为一种盗窃罪，同时将“携带凶器盗窃”规定为盗窃犯罪，那么，“携带凶器扒窃”自然就是盗窃犯罪，但是，“携带凶器盗窃（机窃）”其实只是一种盗窃的手段和方式，对该种行为，根据刑法理论应当是一种从重的处罚行为，而将其直接规定为犯罪，明显不妥。
也有人提出：对扒窃行为人“携带凶器扒窃”所指的“凶器”的范围应如何确定？扒窃行为人在实施扒窃行为时随身携带的刀片等具有人身危险性的作案工具，能否认定为“凶器”的范围？
2. 2. 3扒窃犯罪与刑法总则“但书”矛盾之争议
刑法第十三条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。”但是，《刑法修正案（八）》将扒窃规定为犯罪后，来自基层的法律工作者提出，在司法实践中具体适用刑法第二百六十四条关于扒窃的规定时，存在刑法分则规定的扒窃与刑法总则规定的原则（第13条“但书”）相冲突的现象，针对具体的扒窃案件，司法实践中公安机关应如何运用刑事诉讼法第十五条及刑法第13条“但书”的规定对机窃行为立案侦查抑或不立案侦查？如果一律立案侦查，经历移送起诉，法院判决程序后行为人因情节轻微危害不大被判无罪，岂不是浪费司法资源。如果有针对的不立案查处，则有悼刑法分则关于扒窃犯罪的规定，亦即只要行为人实施扒窃行为就应该受到刑罚处罚。该矛盾经常使办案人员处于两难的境地。
2. 2. 4扒窃犯罪形态之争议
《刑法修正案（八）》将机窃规定为犯罪后，将盗窃犯罪的行为方式之一机窃的犯罪既遂形态限定为行为犯，它改变了原刑法既有理论对盗窃罪犯罪既遂、犯罪未遂的认定，但是，就扒窃犯罪是行为犯还是结果犯，不同学者有不同认识，如陈建清、王学沛主编的《刑法分论》（第二版），认为盗窃罪应当有两种罪数形态，即数额犯和行为犯1;而张明偕则认为扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的行为，不应当认定为机窃犯罪，因此不主张对扒窃行为认定为行为犯。2所以，扒窃入刑后对扒窃行为犯罪形态的认定值得探讨。
扒窃行为的各种犯罪形态在司法实践中广泛存在，而恰恰扒窃行为犯罪形态的认定，对司法工作特别是工作在基层的公、检、法三机关的办案人员至关重要，它关系到罪与非罪及定罪量刑的实质问题，同时由于对机窃行为的犯罪形态的认定仁者见仁、智者见智，给办案人员也带来了许多困惑和不解，严重影响公平正义和办案质量，均是亟待解决的问题。
2. 2. 5扒窃行为与其他法律如何衔接的问题
首先，刑法总则和相关司法解释均对未成年人犯罪的定罪量刑做了明文规定，但是，《刑法修正案（八）》将扒窃规定为犯罪后，对未成年人扒窃行为如何划清罪与非罪的界限，是一个重要的问题。如果只依照刑法分则的规定而不依据相关司法解释的规定对未成年人扒窃行为进行评价，那么，就会违背保护未成年人的刑事立法目的，违背《未成年人保护法》的精神，且司法解释是司法机关在司法实践中就法律规定的有关问题如何更好适用的规范。如果依照刑法分则和相关司法解释的规定对未成年人的扒窃行为进行评价，那么，又与刑法分则对扒窃的规定相左。因此，司法实践中如何界定未成年人扒窃的问题，怎样区分未成年人扒窃罪与非罪问题就成为大家噪喋不休争论的问题。
其次，刑法规制的是犯罪和刑莉内容，只有行为人实施的行为具有严重的社会危害性，应受刑罚处罚性时，才可以适用刑法规则对其处罚。但是许多人认为扒窃入刑后对扒窃行为的认定存在众多分歧，摈弃了违反治安管理应当处罚的行为，直接将所有扒窃行为一揽子划归刑法规制范围内，由刑法予以处莉，这实际上扩大了对盗窃行为的打击面且量刑不均。因此，刑法第二百六十四条盗窃罪对扒窃的规定与刑法总则规定的罪责刑相适应原则、适用法律一律平等原则不相适应，导致了刑法对扒窃犯罪的量刑失衡。
扒窃行为是盗窃的一种行为方式，《治安管理处罚法》对盗窃行为规定了处罚标准，不够刑事处罚的盗窃行为理应由《治安管理处贸法》处罚，而扒窃又是盗窃的一种行为方式，情节轻微的扒窃行为应当由《治安管理处罚法》处罚。所以，实践中有不少人认为不应将扒窃行为“一刀切”的全部规定为犯罪，应当在明确规定机窃犯罪的定罪量刑标准的情况下，对不够刑事处罚的行为应当划归治安处10.因此，如何对不构成犯罪的扒窃行为，做好刑事处罚和治安处罚无缝隙衔接，即如何处理好对扒窃行为的治安处罚的裁量问题，也是所有人关心的问题。
所以，首先要研究扒窃行为的认定问题，何为犯罪应受刑罚处罚，何为违法行为应受治安法规制，如此才可以完善法律制度，健全司法制度。
