4. 3 完善扒窃的定罪量刑制度
4. 3.1完善扒窃既遂与未遂理论
对于行为犯与结果犯的理解，当今的刑法理论普遍认为：行为人只要具体实施了刑法分则条文中规定的具体行为时就构成既遂的犯罪，是行为犯。行为人在具体行为中，不仅具体实施了刑法分则条文中规定的具体行为，符合犯罪构成理论的客观要件外，此行为最终还必须导致发生了刑法分则具体条文规定的危害结果，构成既遂的犯罪，是结果犯。行为犯与结果犯的不同之处在于，前者以实施了刑法分则条文中规定的具体行为作为犯罪构成要件，而不以造成一定的危害结果作为犯罪构成的要件，后者则以造成一定的危害结果作为犯罪构成的要件。
笔者认为，就扒窃犯罪而言，应当根据该行为的具体危害程度进行定罪和量刑，区分行为犯和结果犯，并认定既遂和未遂犯罪形态。
首先，对于扒窃行为，“一刀切”的认为是行为犯，笔者存在异议。如果不加区分的以行为犯认定扒窃，正如前文所述不仅可能造成罪刑失衡的后果，还可能造成扩大打击面的弊端。因此，对于扒窃应当将携带凶器扒窃的认定为行为犯，其他的扒窃行为则应当认定为结果犯。因为携带凶器扒窃社会危害性更大，对受害人造成的伤害更加难以磨灭，与携带凶器抢夺行为的主观恶性相当，是刑法打击的重点，所以将此种行为规定为行为犯加以打击，有利于实现刑法保护的目的。而对于除携带凶器扒窃以外的扒窃行为，应当按照前文所述的数额和次数的规定及刑法第十三条但书的规定具体认定。
其次，对于扒窃而言，应当根据扒窃的具体行为，认定和区分既遂和未遂状态。根据通说的既遂、未遂理论，犯罪既遂是指完成了实施刑法分则具体条文所规定的全部具体行为，犯罪已经得逞的状态。犯罪未遂是指已经着手实行刑法分则具体条文所规定的具体行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的状态。
“着手实施”是是否实施具体行为的关键，所以要区分既遂、未遂，首先要确定扒窃行为着手实施的时间，也就是实行行为开始的时间。因为扒窃行为人扒窃的对象是被害人随身携带的财物，同时扒窃又具有隐蔽性，如果将扒窃行为人划破被害人衣裤、包裹或将手、镊子等伸入到被害人衣裤、包裹内时认定为扒窃行为的着手，是实行行为的开始，则由于上述扒窃行为可以在极短时间内（两三秒内）将被害人随身携带的物品扒走，显然不利于刑法保护目的的完美实现，所以对扒窃行为来说，笔者认为“着手”如果釆用“贴身接触说”较符合实际情况和实现刑法目的，即当扒窃行为人的手或镊子等犯罪工具碰到或接触到被害人放有财物的衣裤口袋、提包等包裹时，此时被害人的财物实际上已经有被扒窃或侵犯的紧迫危险性，该行为已经侵犯了刑法所保护的法益，所以此时应认定为扒窃的着手，是实行行为的开始时间。
对于扒窃行为的既遂、未遂问题，有观点认为扒窃行为的既遂与未遂可以从刑法所保护的法益和扒窃行为所侵害的法益两方面来把握，即以扒窃行为是否对刑法所保护的法益构成现实的侵害或侵害的紧迫危险为标准来划分。如果行为人己现实侵害了刑法所保护的法益或者实现了对刑法所保护的法益侵害的紧迫危险，则应当认定为扒窃既遂；如果行为人的行为尚未现实侵害刑法所保护的法益，但该行为对刑法所保护的法益又具有（仅仅是具有，未实现）相当的紧迫危险性的，则应当认定为扒窃未遂。该观点虽然较全面的反映了将扒窃行为如何上升为犯罪的既遂、未遂的理论过程，但不具体，比较抽象。因此笔者认为由于扒窃行为的既遂、未遂是与扒窃行为的整个过程紧密联系的，所以应当将扒窃行为分两部分理解，其一，对于携带凶器扒窃的，因其社会危害性较大，所以除扒窃行为人在犯罪预备阶段为扒窃准备工具、制造条件等行为外，只要扒窃行为人携带凶器进入公共场所，不管其己经寻找到扒窃目标还是正在寻找扒窃目标，都应当以盗窃罪论处，但在具体的量刑上应根据具体情况加以考虑。其二，对于携带凶器以外的扒窃，应根据刑法对犯罪未完成形态的描述具体问题具体分析：在扒窃行为着手实施以前属于扒窃的预备阶段，如果此时行为人被抓获或者自动放弃扒窃行为的，视情节区别对待，情节显着轻微，危害不大的，不认为是犯罪，给予治安处罚；情节较重或有前科的，以刑法总则预备犯和中止犯的规定给予处罚。在扒窃行为着手实施以后，如果因扒窃行为人意志以外的原因而使其未能实际窃取受害人的任何财物或者自动放弃扒窃行为的，同样应视情节区别对待，情节显着轻微，危害不大的，不认为是犯罪，给予治安处罚；情节较重或有前科的，以盗窃未遂或者盗窃中止定罪处罚；如果扒窃行为人已经实际窃取了受害人的财物，也要根据具体情况区别对待，如果扒窃行为人窃取的财物价值较大，则按盗窃既遂定罪处罚；如果窃取的财物价值很小或者不具有任何价值，则不宜以盗窃定罪处罚，应给予治安处罚。
4. 3. 2量化定罪标准解决矛盾
对扒窃准确定罪量刑的要求和刑法追求的罪刑均衡原则，决定了对扒窃行为定罪量刑必须要对其危害程度进行具体量化。量化扒窃行为的定罪量刑标准，其实也是全面理解刑法总则和立法目的的要求，因此只有对扒窃行为的危害程度进行具体的量化，才可以与刑法第十三条但书“但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”相适应，才可以把虽有违法行为，但没有达到“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等程度，尚不构成犯罪，应当由党纪、政纪或者行政手段处理的行为，从犯罪中甄别出来，区别对待。对于涉嫌犯罪的，应当根据刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”即按照犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度的大小，依法决定刑法的轻重，“罪刑相当，罚当其罪”.危害程度的具体量化，不仅可以使公安机关根据具体情况依据《刑事诉讼法》第十五条的规定立案或撤案，检察机关可以依据具体情况不起诉，人民法院可以依据具体情况终止审理或者宣告无罪。同时也解决了扒窃入刑的合理性问题、与有关的司法解释相矛盾的问题，还可以进一步完善国家的法律制度。因此，对扒窃犯罪的认定应规定扒窃入刑的具体数额或者扒窃入刑的具体次数。对此，笔者同意张军对扒窃入刑的数额观点“一般说来，行为人实施扒窃行为并具有下列情形之一的，可以盗窃罪定罪处罚：（1）结伙扒窃的首要分子或者在共同扒窃中作用较为突出的。（2）扒窃外国人、港澳台同胞、老弱病残，造成恶劣社会影响或者致被害人生活陷入困境的。（3）流窜扒窃作案，社会危害严重的。（4）携带凶器扒窃，或者扒窃情节较为恶劣的。（5）为吸毒、赌博等违法犯罪活动而扒窃的。（6）教唆未成年人扒窃的。”
“行为人虽然实施了扒窃行为，但具有下列情形之一的，可以不认定盗窃罪或者免于刑事处罚。（1）己满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初次扒窃或者被教唆扒窃。（2）扒窃数额较小财物的（例如不超过500元），主动投案、全部退赃或者退赔的；（3）被胁迫参加扒窃。没有分赃或者分赃较少的。（4）确因治病、学习等生活急需而初次扒窃的。（5）其他情节轻微，危害不大的。”的观点，但对于一般扒窃行为的定罪，除以上观点外还应当规定具体数额，比如可以按照《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定可再减半，即扒窃如罪的数额为“数额较大”的四分之一时，可定罪处罚，否则不认为是犯罪，应由相应的治安法规予以处罚。因此笔者建议，罪高人民法院可以比照最高人民法院2001年9月17日公布的《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若千问题的解释〉有关问题的通知》第一条“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。”规定，对扒窃情节轻微，危害不大的，作不认为是犯罪的规定，这样可以在全国统一扒窃的定罪量刑标准，切实做到法律统一。
4.4 正确处理扒窃旳刑事处罚与其它法律的衔接
《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追宄刑事责任；尚不构刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。” 并且在该法第四十九条规定“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。” 也就是说，法律其实己经对不够刑事处罚的盗窃行为进行了具体的处罚规定，扒窃当然属于盗窃，所以，对扒窃一律入刑实际上与整个国家的法律体系有一定冲突，为此，必须要予以解决。如果单纯的认为扒窃入刑后，扒窃就是刑法明文规定的行为犯，那么，就势必破坏国家法律体系的统一，如果所扒窃得财物价值或数量很小、或根本未扒窃上任何东西，也要对该行为进行刑事处罚，不仅违背了宽严相济的刑事司法原则和罪责刑相适应原则，也使得《治安管理处罚法》中规定的对“盗窃”行为的处罚不完善。以至于不能依据法律保护的法益的目的和罪责刑相适应等原则正确处罚盗窃这一多发性、行为方式多样性的违法行为。因此，笔者认为陈建清、王学沛认为盗窃是“两种罪数形态：数额犯、行为犯”的观点不妥，反倒同意张明楷、张军等人的观点，不主张扒窃是行为犯的观点。依此观点，既可以体现保护法益及人权和维护刑事法律原则，又可以实现对扒窃行为的刑事处罚和行政处罚形成无缝隙衔接，完善对盗窃行为的刑事、行政处罚。同时要结合刑法总则第十三条但书的规定、未成年人犯罪的有关司法解释等，对扒窃行为进行全面而准确的认定，具体问题具体分析，对不构成犯罪的扒窃行为或刑事法律不予处罚的扒窃行为，依据治安处罚法给予处罚或是采取其他相应措施予以惩戒，既达到特殊预防的目的有达到普遍预防的目的。因此，对扒窃行为正确处理方式应是一个全方位统筹法律体系，它不仅仅限于刑事法律，而且涉及除治安法规以外的其他相关法律法规，处理也不仅仅局限于判刑、拘留、罚款等，还应包括责令具结悔过、训诫、行政处罚等。如此方可进一步完善关于盗窃行为的法律规范，切实使司法机关、行政机关在司法实践中，具体行政执法中不仅有法可依，而且准确司法、执法；不仅准确及时打击违法犯罪行为，而且充分保障人权，及时伸张正义。
