二、建设工程价款优先权的成立要件和实现方式
（一）建设工程价款优先权的成立要件
1、须存在建设工程合同关系
建设工程价款优先权成立于建设工程合同法律关系之中。建设工程合同是指：“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”.①对于建设工程价款优先权适用于那些建设工程合同关系，目前我国法律尚无明确规定，司法实务中也存在分歧。安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》第16条规定：“装饰装修工程承包人主张工程款优先受偿权可以支持；工程勘察人或设计人就工程勘察、设计费主张优先受偿权的不予支持”.因此，结合建设工程价款优先权制度的设立本旨，这里的建设工程合同法律关系，应当作狭义解释，即仅指建设工程施工、装饰寒修合同，不包括不含农民工劳动报酬权益的勘察合同和设计合同。
2、须存在发包人逾期未支付的合法有效建设工程价款债权
建设工程价款优先权是为担保建设工程工程价款债权的实现而设立存在的。因此，合法有效的建设工程价款债权当然成为建设工程价款优先权成立的基础和前提。这里的价款是指发包？人按照建设工程合同约定应当支付给承包人的承包费。？根据《批复》的规定，建设工程价款包括：“承包人为建设工程应当支付的材料款、工作人员报酬、法定利息等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成违约金及违约损失”.亦即：人工费用请求权、材料成本费用请求权。同时，合法有效的工程款债权须履行期届至，经承包人催告，发包人仍未支付的，才有成立建设工程价款优先权的可能和必要。
3、须存在一定劳动力和材料结合形成的建设工程
建设工程价款优先权的标的物为建设工程。这里的建设工程是指基于建设工程合同法律关系，承包人建设完成的各类建筑物，地下设施、附属设施建筑，以及对线路、管道、设备进行的安装工程。包括组装或固定在不动产上的不可分物，如装饰装修部分。独立存在的材料、设备没有融合建设工程农民工的劳动力，不能成为建设工程价款优先权的标的物。只有原材料与承包人劳动力结合形成一定的建设工程存在，才能成为建设工程价款优先权的标的物。
4、属于宜折价、拍卖的建设工程
根据合同法286条的规定，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的建设工程不能折价、拍卖实现建设工程价款优先权。不宜折价、拍卖的建设工程是由其自身性质决定的。按照梁慧星教授的观点，此处所谓“不宜折价、拍卖”的建设工程，应当解释为法律禁i￡流通物。包括：“公有物，如国家机关行政办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如机场、桥梁、公共道路、港口，及公共图书馆、公共博物馆等”.②
（二）建设工程价款优先权的实现程序和方式
1、催告
根据《合同法》第286条规定，建设工程承包人行使建设工程价款优先权洛必须先向发包人履行催告的程序。如果承包人未履行催告程序，发包人可以据此直接抗辩承包人的建设工程价款优先权。意即，发包人虽没有按建设工程合同约定支付建设工程价款，但这并不当然使承包人可以行使建设工程ifr款优先权。此时，承包人还需要先对发包人实施催告程序，给予发包人支付建设工程价款的合理期限，在合理期限届满后仍不支付的，发包人方可主张行使建设工程价款优先权。至于“合理期限”的时间，目前我国法律及相应的司法解释尚无明确规定。鉴于建设工程价款优先权的行使期限为六个月，此期限应当为六个月之内的一个时间，在司法实务当中多是由法院酌情把握。
2、行使期限
最高人民法院《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之曰起算”.即《批复》规定的建设工程价款优先权的行使期限为六个月，自建设工程实际梭工或约定竣工之日起算。但对于实践中大量存在的没在梭工或无法竣工的建设工程是否可以享受建设工程价款优先权，如果可以，在这种情况下建设工程价款优先权的行使期限如何起算，目前法律尚没有明确规定。对此，笔者认为，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004） 14号）第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经浚工验收合格的，以竣工验收合格之日为梭工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为梭工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为梭工日期”.即没有梭工或无法梭工的建设工程的验收合格日或移交日视为梭工日，从此开始计算建设工程价款优先权的行使期限。
3、协议折价
建设工程价款优先权成立生效的，承包人要实现建设工程价款优先权，可以通过与发包人进行协商达成一致，对建设工程进行折价优先受偿建设工程价款债权。如果建设工程折价款高于建设工程价款债权的，承包人在支付发包人折价款与工程款债权的差额后，将建设工程产权登记承包人名下，承包人取得该建设工程的所有权。其对发包人的建设工程价款债权消灭。①如果建设工程折价款不足以清偿全部建设工程价款债权的，承包人可以就不足清偿部分继续向发包人主张债权。当然，此时不足清偿部分债权转化为一般债权。对于承包人与发包人通过协议折价的方式实现建设工程价款优先权，目前在实践当中还相对简单，缺乏对相关权利人利益保护程序和权利人权益受损救济程序。
4、申请拍卖
对于可以行使建设工程价款优先权的建设工程，且建设工程价款债权确定的，承包人与发包人又不能通过协商达成协议对建设工程折价实现优先权的，则承包人可以通过直接申请人民法院拍卖建设工程程序实现建设工程价款优先权。承包人在建设工程拍卖所得价款中优先受偿。建设工程拍卖所得高于建设工程价款债权部分的，支付拍卖费用后返还给发包人。建设工程拍卖所得不足以支付拍卖费用和清偿全部建设工程价款债权的，不足清偿部分转化一般债权，由发包人继续向承包人清偿。这里规定的建设工程价款优先权实现程序不是提起诉讼，而是直接向人民法院申请拍卖建设工程。这样的程序规定立法本旨是要改变我国以前担保法律规定的抵押权实现方式，由“对人诉讼”改为“对物 -诉讼”,即直接向人民法院申请实现建设工程价款优先权。？这种担保权的实现方式在最新修订的民事诉讼法中也得到体现。
