三、我国建设工程价款优先权制度现状及问题分析
目前我国法律对建设工程价款优先权制度的规定还比较概括，仅限于合同法第286条及《批复》的规定，该制度在具体理解和适用上还存在很多的分歧和不明之处。
(一)建设工程价款优先权成立的分歧之处
1、适用建设工程价款优先权制度的建设工程合同范围
之前我们分析建设工程价款优先权成立的基础要件之一就是存在建设工程合同关系。即建设工程勘察合同关系、建设工程设计合同关系、建设工程施工合同关系。另外，建设工程施工合同法律关系实践中，在总包的模式下，还存在专业分包合同关系及劳务分包合同关系。那么，建设工程价款优先权是否都适用于所有这些建设工程合同关系，目前法律尚无明确规定，在司法实践中也不无争议。要解决这个问题，还是需要从设置建设工程价款优先权的立法目的谈起。
通过以上分析我国建设工程价款优先权设立的意义，设立建设工程价款优先权制度的一个很重要目的就是保障农民工工资合法权益。建设工程施工合同和装饰装修工程合同中的工程价款一般都包含工人工资报酬。勘察、设计合同是具有专业资质的承包人提供专业知识和专业技术服务的合同，在履行的过程中一般不需要招聘农民工，不存在所谓农民工工资问题。因此，笔者认为建设工程价款优先权不适用于勘察、设计合同。安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》也规定：可以支持装饰装修工程承包人主张建设工程价款优先受偿权，但不支持工程勘察人或设计人就工程勘察、设计费债权行使建设工程价款优先受偿权。
专业分包人和劳务分包人是否有权主张建设工程价款优先权呢从建设工程价款优先权的立法目的着眼，专业分包人和劳务分包人的工程款大多含有农民工工资，所以，应当将其纳入建设工程价款优先权的适用范畴。但从合同的相对性原则而言，发包人只与总包人形成了建设工程合同法律关系，而建设工程优先权是基于建设合同关系而来，如果赋予分包人建设工程价款优先权，将与我国合同法规定的合同相对性原则相冲突。从权利的主张实现程序而言，当分包人的建设工程价款债权受到损害时，可以向总包人主张权利，也可将总包人在发包人处的债权进行保全。如果总包人怠于行使其对发包人的债权，分包人还可以向发包人主张行使代位权。笔者认为，如果分包人向发包人主张工程。
款债权代位权的，可以行使建设工程价款优先权。对此，安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》规定，分包人或实际施工人完成了建设工程合同约定的施工义务且建设工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张建设工程价款优先受偿权时，分包人或实际施工人可以就其承建完成的建设工程在发包人欠付的工程款范围内主张建设工程价款优先受偿权。
2、建设工程合同无效是否成立建设工程价款优先权
建设工程合同除存在根据合同法原则及规定认定无效外，《最高：人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004） 14号）第一条还确认：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效等情形之一的建设工程施工合同无效”.因此，在司法实践中，无效的建设工程合同是大量存在的。对于无效的建设工程含同，承包人是否享有建设工程价款优先权，法律无明确规定，尚存在很大争议。
笔者认为建设工程合同无效的，承包人仍应当对建设工程享有建设工程价款优先权。法律设立建设工程价款优先权，是基于特别保护含有工人劳务报酬的工程承包款这一特定债权的立法考量。建设工程合同无效的，建设工程承包款债权受偿风险更高。因此，更有特别保护的必要。同时，很多地方法院在司法实践中对此也是持肯定态度的。如安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持”.
3、建设工程价款优先权成立的时间
建设工程价款优先权是一种法定优先权，其并不以当事人的约定和登记为成立生效要件。因此，对建设工程价款优先权的成立时间，学界有不同的看法。
有的学者认为，建设工程价款优先权成立于建设合同成立之时。该学说认为，承包人虽然只能在建设工程梭工后才可以主张建设工程优先权，但承包人对发包人的工程款债权在建设工程合同签订之时就已确立，建设工程价款优先权是为保障承包人的工程款债权而设立，则建设工程价款优先权应当在建设工程合同签订时成立。有的学者认为，建设工程价款优先权成立于建设工程竣工之时。
该学说认为，建设工程价款优先权的标的物是已经竣工的建设工程，对于将来可能建成的建设工程不宜成为建设工程价款优先权的标的物。②笔者认为，已经竣工的建设工程的工程价款优先权成立时间应当为建设工程梭工或验收合格之时。建设工程价款优先权的行使是以发包人在合理期内未支付承包人工运价款为前提的。承包人和发包人签订建设工程时，承包人并没有完成建设工程义务，当然不享有建设工程价款债权主张权。如果建设工程竣工时，发包人在合理期限内支付了工程价款，承包人对建设工程也不享有工程价款优先权。因此，建设工程价款优先权的成立时间应当在建设工程竣工之时。
另，基于上述关于建设工程价款优先权成立要件的分析，对于没有竣工或无法竣工的建设工程，但已完成的建设工程部分经验收合格的或移交的，承包人对己完成部分的建设工程应当享有工程价款优先权，其成立的时间应当在该建设工程验收合格之时或移交之时。
（二）建设工程价款优先权的内容和效力规则存在不明
1、建设工程价款优先权担保的债权范围
根据我国最高人民法院《批复》的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”.这里首先需要明确的是“实际支出的费用”.对此，可以依据建设部所颁布的《建筑安装工程费用项目组成》的规定进行核算，主要包括直接费、间接费和税金。直接费包括直接工程费、措施费；间接费包括规费、企业管理费；税金包括营业税、城市维护建设税、教育附加税等。
《批复》将违约损失排除在建设工程价款优先权担保范围之外，这样的规定从建设工程价款优先权的本质特性和立法本旨角度来看应当是合理的。但对于利润、利息、垫资是否可以主张建设工程价款优先权，还需要进一步分析明确。首先，利润应当不属于“实际支出的费用”,利润是发包人支付给承包人工程款，扣除承包人实际支出费用后的结余。承包人的实际支出不包括承包人的利润。
其次，利息是承包人为筹集工程建设资金需要按人民银行规定的利率向银行支付的财务费用，应当属于承包人实际支出的费用。这里的利息不含民间高利融资的利息。对于由于发包人未在约定的期限内支付工程款，而造成的承包人按中国人民银行同期同类贷款利率的利息应当属于建设工程价款优先权的担保范围。垫资在实务中是承包方应发包方的要求，于建设工程动工前或施工过程中预先支付的款项。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对塾资及利息有约定按借款处理，对垫资没有约定的按工程欠款处理，对垫资利息没有约定的不支持利篇r.因此，对当事人没有约定性质的塾资可以在建设工程价款债权范围内主张优先权。
2、建设工程价款优先权担保标的物的范围
⑴何为“不宜折价、拍卖”的建设工程。建设工程价款优先权担保标的物为建设工程，但合同法286条将“不宜折价、拍卖”的建设工程排除在外。那些属于“不宜折价、拍卖”的建设工程呢法律规定应当按建设工程的性质来区分，但这在司法实务当中还是难以把握的。梁慧星教授的观点解释为法律禁止流通物。包括公有物、公用物及公共图书馆、公共博物馆等。对于这个问题，有的学者认为包括公有物和公共物。笔者认为，该条款中所规定的“不宜折价、拍卖”的建设工程，不宜简单地依据建设工程的建设主体或使用主体进行划分，即不能认为公法人出资建设或使用的工程就不宜折价拍卖，私人出资建设或使用的工程就宜折价拍卖。公法人出资建设工程合同关系主体的发包人与承包人之间是平等的民事主体关系，对公私财产权益予以同等保护，甚至私权优先是应当确立的正确法治理念。如政府行政办公楼若不列入优先权范围，不仅有悖于立法设立建设工程价款优先权制度的目的，而且还助长了地方政府建设豪华办公楼的风气，不利于对承包人利益的保护，最终受损的是大量农民工的劳动报酬权益。①
⑵行使建设工程价款优先权是否可及于该建设工程范围内的土地使用权。对此，《合同法》第286条及批复均未明确规定，参考《担保法》第36条、《物权法》第182条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第23条的规定来看，在抵押和查封过程中，建筑物与其相对应的土地使用权均是一并抵押、一并查封。因此，笔者认为，在承包人要求行使建设工程价款优先权时，可以请求将建筑物及其土地使用权一并进行处置，就处置所得的全部价款（房屋价款及土地使用权价款）都享有优先受偿权，即：建设工程价款优先权的效力应及于该建筑物本身及其所属的土地使用权。
