二、 非法证据排除规则的理论基础与价值选择
（一） 英美法系与大陆法系的价值选择
美国是最早制定了完善的非法证据排除规则的国家，其联邦最高法院指出，排除规则的应该为以下目的而适用：“（1）向曾经遭受到政府的不合理的搜查或扣押的人提供有效的救济；（2）威慑警察在获取证据过程中的非法行为，警察需要对自己的不法行为承担责任；（3）司法廉洁性要求排除非法证据，否则将对政府威信造成极大的破坏；（4）避免使法官因为使用以违法的方式获得的证据而造成其他对宪法的违反；（5）维护司法权威的需要。”
德国的非法证据理论认为排除规则的理论依据主要有：（1）追求客观真实，非法取得的证据因为违背了当事人的自由意志，因此往往与事实不符。（2）公民个人权利之保护，有权利必有救济，非法取证行为因为侵犯了公民的合法权益，因此有必要予以禁止。（3）警察道德纪律的保障，通过排除非法证据消弭违法取证之诱因从而净化警察队伍实现自我监督及约束。（4）反对自证其罪。
可以看出，无论是英美法系还是大陆法系，关于非法证据排除的价值选择主要有以下几点：（1）公民权利保障。（2）威慑理论。（3）司法廉洁性要求。（4）实体正义与程序正义的需要。（5）反对自我归罪。
（二） 我国非法证据排除规则的价值选择
1. 我国刑事证据制度发展与演变
1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过了我国第一部《刑事诉讼法》，该部刑诉法关于证据的规定有 7 个条文。1996 年 3 月 17 日第八届全国人民代表大会第四次会议做出了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》并对 1979 年《刑事诉讼法》进行了修正，修订后的《刑事诉讼法》关于证据的规定也只有 8 个条文。这两部刑诉法首先确立了两项重要的证据原则就是“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”和“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”.同一时期最高人民法院、最高人民检察院及公安部制定出台的司法解释及文件中也对证据问题进行了相应的解释，但也仅仅停留在原则性、概括性地宣示层面上。例如，1998 年 9 月 8 日起施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》、1999 年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部于 1998 年 5 月 14 日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》。这一时期我国刑事司法的主要任务在于打击犯罪维护社会的稳定，但对当事人的人权保障重视程度不足，后来出现的杜培武案、赵作海案均是由于非法取证造成的冤假错案，可见司法机关在相当长一段时间内为了追求破案而忽视了对当事人诉讼权利在内的人权保障。
2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部及司法部联合印发了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个规定首次提出“非法证据”的概念，并对其范围、调查排除程序予以了明确规定，并进一步强调其不能作为批准逮捕、提起公诉及定案的根据。2012 年 3 月 14 日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，2013年 1 月 1 日修订后的刑事诉讼法正式开始实施。新刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入法律当中，并“在总结近年有关司法改革经验的基础上，征求多发意见，总结成熟司法经验，特别是充分吸收两个证据规定的有关内容，对证据制度作了大幅度的修改完善，将证据方面的规定扩展到近 20 个条文，使证据真正成为了刑诉法的基础。”非法证据排除规则的确立是我国刑诉法修改的亮点，是坚持依法治国和保障人权理念的集中体现，司法人员通过证据规则可以严守证据关口，防止非法证据成为逮捕、审查起诉及最终判决的根据。
2. 我国非法证据制度的价值选择
参考主要法治国家美国和德国的理论并结合我国刑事证据制度的演变过程，笔者认为我国非法证据排除规则的价值选择应当考虑如下几点：
（1）人权保障的要求
人权的概念产生于社会契约论和自然权利学说，可以认为是人固有的、与生俱来的权利。美国的《人权宣言》和法国的《人权和公民权宣言》都把“人人生而平等、自由”通过法律形式确立下来。马克思主义学说虽然与西方的人权学说存在分歧，却也坚持认为消灭了剥削和阶级的共产主义社会是实现人权保障的良好制度。
国家机关掌握着公权力，如果通过侵害当事人合法权益的方式获得证据，那么公民的权利将荡然无存，而且每个人都将成为潜在的刑讯逼供的对象。人权保障的要求最初来源于非法搜查、扣押对于隐私权的侵犯，虽然排除非法证据不能使隐私权回复到原始状态，但至少被害人无须面对因侵害其隐私权获得的证据而进行的刑事诉讼当中去。非法证据排除规则将那些以侵犯人权方式获得的证据予以排除，可以大大降低侦查部门侵犯公民的权利之可能，同时消弭侦查部门违法取证的诱因。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等文件中皆确立了这样一个原则：缔约国不得援引系以酷刑取得的口供作为证据。我国宪法明确规定了公民的基本权利，包括公民的人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯及通信自由和通信秘密受法律保护，并强调国家尊重和保障人权。2010 出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个规定的目的在于“牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念……把每一起刑事案件都办成铁案。”
修订后的刑事诉讼法中也明确了我国刑事诉讼法的任务是尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利。
尊重和保障人权应当是各国司法的基本理念，刑事诉讼活动中要保护的对象，就是当事人的诉讼权利，其中最重要的就是犯罪嫌疑人、被告人及证人诉讼权利或者说诉讼人权。通过非法方式、侵害当事人合法权益获取证据的行为违反了宪法的精神，因此排除非法证据从根本上说是宪法的要求也是人权保障的要求。个人与国家相比，无论是在实体权利还是程序权利上皆处于弱势地位，因此有必要通过人权保障理论平衡二者间的关系，其重点在于对公民各项权利的切实尊重。长久以来，司法机关秉持着惩罚犯罪的理念，往往忽视对于被告人人权的保障，为了获得有罪供述常常违法取证甚至酿成冤案，典型者如赵作海案、佘祥林案，因此在确立非法证据排除规则的价值选择上有必要将人权保障的理念放在首位。
（2）威慑理论
排除规则的重要作用在于确保执法部门对于法律的遵守，法院拒绝采纳非法证据无形中会给侦查部门施加压力：以违法手段获得的证据将无法认定当事人有罪，这样侦查部门就会重新树立程序正义的意识，否则因为自己的违法行为可能导致罪犯被释放-即使他真的有罪-并破坏司法权威。排除规则的阻吓目的假设，警察故意或疏忽剥夺了被告人的宪法所保障的权益。法庭拒绝使用此种行为获得的证据，并希望这些警察更加注意当事人的权利。另外，侦查人员的暴力取证行为还有可能被追究刑事责任或受到行政及民事追究。因此威慑理论要求在收集证据时应当忠于客观事实，杜绝暴力取证等违法行为，做到全面公正地收集和审查证据。
已经有学者预见性地指出：“有关威慑理论在我国适用更强烈的争议预计可能是社会对排除非法证据所必须付出的代价。可能会有更多的人支持用内部行政手段处罚实施违法行为的侦查人员，严重的可以对其提起诉讼，而不很支持将非法取得的证据排除，其中特别是对非法取得的物证的排除。争议的结果将取决于各种价值的权衡。”
其实威慑的含义正在于刺激人们避免获得的证据因违法不被采信而严格依据合法的手段获得证据，具体到侦查程序，侦查人员需要依法取证，保证今后的调查工作程序合法，获得的证据也得以被法庭采纳。因此非法证据的排除效果表明，立法机关制定的基础法律要求为社会和司法机关所重视，这些要求逐步影响侦查人员的执法理念和价值体系，并认真地遵照执行。
笔者认为威慑理论不仅有以上消极层面的意义，也具有积极层面的作用：侦查人员对于取证的程序、手段会极为重视，通过对相关法律及规定的不断学习进而进一步规范取证行为，否则非但无法完成侦查工作甚至将造成司法成本和侦查资源的极大浪费。美国就曾出现过这样的案例，侦查人员仅仅因为没有敲门进屋搜查取得的证据能否被采纳直至被告人上诉到联邦最高法院才得出结论。随着一系列非法证据不被法庭采纳案例的出现，美国的警察部门都加大了对取证行为的重视，并聘请专家进行培训以减少非法取证行为的发生，非法证据排除规则的积极意义可见一斑。
（3）成本与收益理论
刑法和刑事诉讼法从诞生时起就为了打击和惩罚犯罪，如此方能使社会稳定，达到保护公民人身权利和财产权利的目的。例如杀人、抢劫、强奸及恐怖活动犯罪等严重危及百姓人身、财产的暴力犯罪，只有通过法律的追究方能消灭犯罪分子的嚣张气焰进而维护整个社会的长治久安。随着法治的进步，为了实现程序正义的要求，西方国家也曾长期没有限制地适用非法证据排除规则，即使轻微的违反程序获得的证据也被排除掉，最终严重阻碍法官和陪审团对于事实的认定，最终放纵了真正有罪的人。后来美国发展出了一些例外的规则，如善意、独立来源等等，这些例外规则的目的在于划定界限：如果警察违法行为的后果十分轻微，那么就不应适用排除规则，否则将放过真正有罪的人同时付出巨大的社会成本。
这种理论的定位在于“被建议的扩张立即能够为排除规则在实现目的方面带来多少进一步的效果；其次，这样做需要多大的成本。关键在于效果的增加与必须付出的成本相比是否相称。”
以善意规则为例，警察善意地相信法院签发的一份违法搜查令状并进行了搜查，此时适用震慑理论明显起不到效果，因为震慑理论的对象是警察而并不是法官，此种情况下警察本身没有任何过错，此处就不能适用非法证据排除规则以牺牲对于案件真实的探究。
笔者认为应将成本与收益理论纳入到我国非法证据规则的理论依据及价值选择中来，最主要的原因在于我国司法实践的复杂性：打击犯罪与保障人权以及实体正义和程序正义之间经常会产生冲突，这就要在社会效果和法律效果之间找到一个合适的平衡，成本与收益理论的作用正在于此。有学者指出：“排除规则的核心问题与其它排除对决定事实真相可能有帮助证据规则的核心问题是相同的：社会从排除用非法手段所取得的证据中所取得的利益是否超过了法院失去发现被告人有罪或无罪的事实真相的能力。”
对于人权的尊重和保障应当是当前及今后我国刑事诉讼法不懈追求的价值之一，但刑事诉讼同样要求发现事实真相以打击犯罪，我们不能单纯强调人权的保障或对犯罪的打击，二者同样重要不可偏废，这就需要成本与收益理论不断对实践中的情况进行校正以平衡二者的关系。
以上是笔者归纳的我国非法证据理论的理论基础，这些价值选择对于排除规则的确立和解读提供了法理上的依据，对于实践中的问题也会给出进一步的指引，前文涉黑案件中的诸多问题就需要运用上述理论予以分析。
