六、 域外非法证据排除规则的启示与完善我国制度的建议
（一） 美国非法证据排除规则的历史沿革
美国是首先对采用非法方式获取的实物证据进行排除的国家，美国联邦宪法第 14 条修正案第 1 款即为着名的正当程序条款，该规定最主要的内容在于确立了未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产，其宪法第 4 条修正案规定：“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证。”
美国之所以如此重视搜查、扣押的程序设计与制度保障，源于其在英国殖民统治时期的深刻教训：18 世纪，英国殖民者为制止新大陆的逃税、走私等行为，允许税收官员向执法人员签发司法令状，后者可凭借该令状对可疑地点及人员实施搜查，但因该令状的内容空洞使其沦为统治者任意践踏公民隐私、人身、自由的工具，并最终遭到抵制而遗弃。“如果住宅、人身和财产可以随时受到警察毫无限制的搜查和扣押，那么败坏人性，自尊与自治也将消失得无影无踪。”
在美国，非法证据排除的范围如下：（1）通过强迫方式获得的被告人自白，即取证行为违反了美国联邦宪法第五修正案规定的任何人均有免于自证其罪的权利。（2）违反律师帮助权而获得的被告人供述，即美国联邦宪法第六修正案规定的犯罪嫌疑人有获得律师帮助的权利，如果侦查阶段律师没有在场而获得的被告人供述将不具备证据资格或可采性。2009 年 1 月，美国“孩子换金钱”司法丑闻曝光，全国震惊。宾夕法尼亚州鲁泽恩县法院前法官夏瓦瑞拉、迈克尔·康纳瀚收受了私人青少年监狱承包商数百万美元的贿赂。短短五年时间内，这两名法官先后把 2000 多名青少年送进少年监狱，以增加监狱的人数和收益。
其中最重要的方式就是以各种方式剥夺孩子们的辩护权，路泽恩县法院青少年获得辩护的比例是全滨州最低的。（3）违反美国联邦宪法第十四修正案中规定的正当程序获得的证据，其中以非法的搜查、扣押所获得的证据不具备可采性最为典型。（4）毒树之果，即不仅通过违法方式获得的证据本身不得使用，以该证据为线索间接获得的其他证据也不得使用。随着上个世纪 70 年代美国犯罪率的不断攀升，非法证据排除规则又逐渐发展出了若干例外规则以实现成本与收益之考量，诸如稀释规则、独立来源规则、必然发现规则。
美国在正式庭审前设有非法证据的审前调查程序，即在开庭前通过听证形式专门处理被告人及其辩护人提出的排除申请。该审前调查程序的调查方式与我们国家庭审中的非法证据调查程序十分类似：控辩双方均可以提交证据证实自己的主张，对方可以进行质证、诘问。当然，控方对法庭的裁判结果不服，可以提出中间上诉程序；辩方不服，则可以在正式的庭审中继续提出排除的动议，也可以作为上诉理由向上一级法院提出。
如果庭前调查程序排除了非法证据，那么陪审团便再也见不到这些材料，即便这些材料对证明案件事实起着举足轻重的作用。因此美国学者指出“若政府不能遵守自己的法律，无视自己赖以存在的宪章，没有什么比这能更快地摧毁一个政府。如果政府成为违法者，它就会助长对法律的蔑视；它会鼓励每一个人成为自己的法律；它会造成无政府的状态”.
（二） 德国非法证据排除规则的制度与实践
德国刑事诉讼法强调，得以裁判案件事实的基础应当是未经禁止使用的证据且这些证据经过了严格的证明程序。
首先，未经禁止使用的证据就是指证据的获取应当符合法定的程序且没有侵犯当事人的合法权益，只有这样的证据才具备证据资格。禁止使用的证据包含两层含义：（1）程序禁止：侦查机关收集、调查证据的程序由法律加以规定，如违法搜查、扣押获得的物证、未经法院允许的擅自监听均属于程序禁止的范畴。（2）证据禁止：法律规定了证据材料的形式与范围，如刑讯逼供所获得的言词证据就属于证据禁止的范畴。其次，未经禁止使用的证据还要经过法律规定的证明程序和证据方法加以调查，方能作为法官自由心证裁判的对象。最重要的法庭调查证据方法和制度如直接言词原则、证人出庭制度、传闻证据规则等等。
德国法院允许当事人自行提出排除非法证据的动议，也可以在发现相关线索证据后依据职权启动非法证据调查程序。当证据材料被认定为非法证据后 ,即失去了作为裁判的前提。德国的诉讼模式是法官主导庭审，法官不仅负责哪些证据要被排除而且要对被告人是否有罪进行裁判，因此与美国的陪审团不接触非法证据不同，德国的法官因为知道哪些证据属于非法证据，所以在心证上多少会受到影响。
从权利保护的角度进行列举以确立德国非法证据排除规则的范围：（1）隐私、人身自由、财产等权利。德国刑事诉讼法第 102 条-104 条对搜查的范围进行了列举，包括住宅、犯罪嫌疑人人身及随身携带物品，搜查可以在任何必要的时间进行。上个世纪 70 年代为应对恐怖主义及其他有组织犯罪，德国刑事诉讼法对于监听的范围（罪名）和条件进行了详细规定。依德国据通说，只要不违背法律规定的实质性条件，监听获取的证据也可以作为证据使用。（2）免于自证其罪。例如《德国刑事诉讼法》第 136 条 a 规定：“①被指控的人有决定和确认自己意志的自由，不允许使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯，只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。②有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。德国法律同时规定以违反上述规定所获得的陈述，即使被告人同意使用，也不可以使用。”（3）犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的告知。德国刑事诉讼法第 136 条规定了当事人的沉默权和辩护权。德国“最高法院认为，如果能够确认犯罪嫌疑人或被告人已知自己享有沉默权，或在审判中明确表示其陈述可作为证据使用，或者未在刑事诉讼法第 257 条所提出的时间内提出异议，所得到的被告人供述都可以被采纳为证据使用。对于未依法告知当事人享有委托辩护人，在被讯问前与律师协商的权利，通常将其认定为证据的禁止。”
