四、 非法证据的程序
证据问题本身就是程序问题，非法证据的程序设计更是对自身价值的追求与体现：非法证据调查程序可以由当事人提供线索或证据予以启动，公检法如果发现非法证据也要主动启动调查程序，这是人权保障理论的价值体现；公诉机关要承担证据合法性的证明责任，就要求侦查机关保证收集证据要忠于客观事实杜绝违法取证现象，这又是威慑理论的客观要求；“确实、充分”证明标准的确立，又是打击犯罪和保障人权等诸多价值选择的妥协与平衡，成本收益理论的影子闪现其中。以下对常见的程序性事项进行论述：
（一） 非法证据调查程序的启动
在涉黑案件中，王某提出非法证据排除线索的过程颇富有戏剧色彩：王某脱下有血迹溅落的三件衣物，请求在同一监室的在押人员杨某将之带出看守所并交给王的家人。杨出色地完成了任务，之后王的家人又转交给辩护人，最终三件衣物辗转呈现在法庭所有人的面前。关于非法证据排除程序的启动，刑诉法第 55 及 56 条作出了规定：人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。
非法证据的线索来源及排除动议，既可以由当事人提出（涵盖了犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人），也可以由辩护人、诉讼代理人提出，如果司法机关或其工作人员妨碍了当事人及其辩护人、诉讼代理人权利的行使，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。司法实践中非法证据调查程序的启动多由当事人一方提起，即依当事人申请启动程序的居多，但调查程序当属司法机关的法定职责，司法机关不应懈怠，而应成为启动程序的主导，以下将着重论述司法机关依职权启动程序的问题。
刑事诉讼法第 54 条第 2 款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
对此，笔者赞成学者提出的观点“排除非法证据规则的贯彻落实，必须结合检察职能，紧紧抓住证据的合法来源这一关键环节，把这一规则落实到侦查、审查批捕、审查起诉等各个程序之中。”
可见非法证据的排除工作贯穿于侦查、审查起诉以及审判各个程序，法律赋予了司法机关以这样一种职责：面对非法证据均有义务认真调查核实，如果查证属实则应予以排除，且不得作为办案的依据。法律没有将非法证据的排除职责单纯赋予检察院或法院一家，而是公检法三家均有同样的权力，调查程序的目的在于确定证据是否属于“非法证据”,如果确属非法证据，则有人要对此承担责任，犯罪嫌疑人或被告人也可能被提前释放，这与我国当前的价值选择-威慑的需要与人权保障相互照应！
侦查机关不仅负有侦查案件、抓捕犯罪嫌疑人及打击犯罪的任务，同时还应尊重、保障当事人的合法权利，因此不仅要杜绝刑讯逼供和暴力取证的情况，同时还要做好内部监督，如若发现则应立即调查核实，对于不符合侦查终结、提请批准逮捕条件的案件，应当撤销案件并及时解除强制措施并释放在押人员。
这样不仅彰显程序正义，同时也可以及早还犯罪嫌疑人以自由，保障人权的同时也节约了社会的成本。笔者认为侦查阶段进行非法证据的排除是修改后的刑事诉讼法的一大亮点和进步。
检察机关是法律实施的监督机关，为使威慑理论得以体现，在审查起诉阶段赋予其非法证据排除的职责理所应当。面对公安机关移送的证据，检察机关可以处在一种超然的地位，对证据进行全面地梳理与审核，如果发现违法取证并经调查属实，则对这部分证据应当予以排除，剩余证据若不符合逮捕条件则应作出不批准逮捕之决定。对于检察机关自侦的案件，如果需要逮捕要报请上一级人民检察院审查决定，此时本级检察机关自行侦查获得的证据的合法性就会接受上级检察机关的监督。
有学者进行实证考察后指出“J 省自 2012 年《刑事诉讼法》实施以来非法证据排除情况。从数量上来看，审查批捕阶段中涉嫌非法证据排除的案件数量为 48 件，依职权发现 39 件，当事人控告 10 件，而审查起诉阶段仅有 41 件，其中依职权发现 31 件，依申请数量为 7 件。”
从以上数据可以看出，非法证据在侦查、审查批捕以及审查起诉阶段就被排除最为理想，因为有一部分案件会因证据不足而被撤销、不提起公诉而终结，即使剩下的证据仍支持案件被诉至法院，法官也不会受到非法证据的干扰而影响内心的确信。但目前公安机关和检察机关对于其工作定位仍在于打击、追诉犯罪等实体正义上，对于当事人人权的保障还不够到位；参与违法取证的人员也因多种理由免于追究责任或被轻判，威慑理论同样没有得到良好的执行，因此大量夹杂着非法证据的案件涌入法院，不得不由法院进行非法证据的调查。
案件审理阶段，辩方对证据合法性存在异议，则首先进入非法证据调查，控辩双方对证据的合法性可充分发表意见：辩方可向法庭提供线索、证据等材料，例如非法取证的人员、地点、方式、时间、内容及同监舍人员的证言等；而控方可以出示羁押记录、体检记录及讯问时的录音录像或者要求侦查人员到庭接受双方询问。审理阶段非法证据的调查程序可以借鉴庭审中的举证、质证等环节，在此不多做论述。
