5.2专门立法规制反向混港
5.2.1明确规定反向混潘构成商标侵权
从我国现行法律的相关规定可知，现行中国《商标法》同绝大多数国家一样，基本上也采用混靖理论原则作为商标保护的基础，但是并没有雄独且明确的规定反向混淆是一种商标侵权行为，以至于同一反向混滑纠纷在不同的法院或审査机构会产生完全不同的侵权认定结果和解决办法。笔者认为，我国法律很有必要明确规定反向混淆是一种商标侵权行为，从而能够依法对反向混淆这种商标侵权行为进行规制。因为反向侵权的发生至少会带来以下两点危害：
第一，直接侵害了商标权人的利益，阻碍了商标权人通过使用该商标来获取利益的目的实现。因此从保护商标权的角度来说，禁止反向混滑行为极为必要。
在发生反向混靖的商标侵权行为时，侵权人的主观目的不是为了通过反向混靖来从被侵权人的商誉中获取利益，而是凭借自身的经济实力和拥有的社会影响力，利用多种形式和途径为其拥有的注册商标、生产出来的产品的名称或者产品的包装装沟的组合等施以"饱和宣传",用相似的商标来对市场进行"饱和轰炸".
最后导致被侵权人的商标不但丧失了其生存基础和使用价值，而且被侵权人长期以来费劲力气注册获得的商标最后将失去其使用的市场，也指望不了能够幵发新的市场。原因在于只要商标在先使用人意欲或已经通过该商标的使用来进入市场，消费者就会在该商标所标示的产品和商标的在后使用人生产的产品之间发生混淆。
很明显反向混靖行为的发生会对商标权人享有的自由使用其所有的商标的权利造成损害，而且这种行为在性质是一种损害他人注册商标专用权的行为，法律必须对其加以禁止。平等原则是我国民法的一项基本原则，它指任何民事主体不分大小强弱，他们的法律地位都是平等的。反观反向混淆商标侵权行为，虽然在知名度上侵权人所有的商标是要普遍高于被侵权注册商标的，客观来看社会公众也不会在短期内大范围、深程度地发生误认。"但我国实行的是商标注册保护制度，商标一经注册，便当然的享有法律赋予的专用权，在未因法定原因并经法定程序被撤销之前，其法律地位是平等的，都应得到法律的保护，而不应人为区别对待，无论其知名度如何、企业规模如何、企业经营状况如何。它们对商标都享有平等的在先权。"
这样看来，法律规制反向混淆其意旨在对弱势的商标在先使用人的权利。如果法律回避和放纵反向混淆行为，任由强势的在后使用人肆意的掠夺弱势的在后使用人的商标，那么就根本与法律的公平正义价值相违背。当今社会注重品牌经营，商标权人期待建立起的自身商誉和商标价值如果被商标的在后使用人所淹没，那么最终商标权人的商标价值必将受到抑制，而且商标权人的商誉也必将被在后使用人所控制。
在此条件下，在后使用人的实际经营也必将影响到商标权人凭借商标来吸引新的消费者和留住老的消费者的经济意图的实现，最终必然大大削弱商标的在先使用人开拓新的消费市场的能力。
第二，损害消费者的利益。在发生反向混靖这种商标侵权行为时，从知名度上来看，被侵权人的商标没有侵权人的商标那么高；从市场地位来看，被侵权人处于弱势地位而侵权人处于强势地位。因此在社会公众中发生反向混靖的结果是必然的。在交扬过程中，如果消费者意欲交易的对象是商标的在后使用人，结果因反向混淆发生误认而与商标的在先使用人进行了交易，这不但对消费者及时完成交易带来妨碍，而且肯能使消费者的利益遭受损失。其实就本质来说，反向混淆的发生与一般意义上的混淆行为都会损害消费者的利益，这并没有什么不同。
只不过反向混淆产生的造成的影响既可能立竿见影也可能潜移默化。因此正是由于反向混靖引发的误认，大众消费群体，特别是那些对商品或服务有着旺盛需求的消费者也许就会作出一个对商标在先使用人不利的选择，最终实质性的损害到商标在先使用人的利益，这种损害可以是现实的损害，也可以是潜在的损害。
"所损害的'利益',可能是物质的，也可能是非物质的；可能是既有利益，可能是预期利益，也有可能是潜在利益，或者兼而有之".'''从这个侧面来看，我国《商标法》也理应对"反向混淆"有所回应。
综上所述，笔者认为立法机关有必要立法加以明确规定反向混靖构成商标侵权。也就是说，在未来《商标法》的修改过程中应该单独规定一个规制反向混淆的条文。
5.2.2确立无过错责任的归责原则
"在商标侵权领域，对于己经具备侵权客观要件的，不论其主观心态是明知、应当知道的故意或过失，原则上都应当承担一定的侵权责任，即非财产责任，这类规定同样适用于无辜销售者和便利提供者。而对于不存在主观过错的侵权人，则在其证明自己无主观过错的前提下，不承担进一步的财产责任，也即损害赔偿责任。
对于损害赔偿责任的认定适用过错推定原则。""笔者认为，反向混靖虽然属于商标侵权行为，但是并不适用过错推定的归责原则。其实反向混靖是一种特殊的商标侵权行为，不管要侵权人承担的是非财产责任或者财产责任，支配实施商标侵权行为时的主观心态如何在所不问。理由在于：在知名度和影响力方面，商标的在先使用者都要低于商标的在后使用者，此时的商标在后使用者要证明自己不是在搭便车、傍名牌的主观故意支配下而使用在先使用人的商标是很容易的，如此轻易的就逃避了承担损害赔偿责任。需要强调的是，法律规制反向混靖行为，主要目的是为了保护商标在先使用人潜在的市场开拓空间以及独立的市场主体地位。因此我们在具体认定商标反向混滑侵权行为时无需判断侵权人主观上是否有过错，也就是说采用无过错责任原则来追究商标反向混淆侵权行为人的损害赔偿责任。
5.2.3构建合理的反向混潘纠纷解决机制
5.2.3.1处理反向混潘纠纷的观点评析
司法实践中应当怎样处理商标反向混淆侵权纠纷呢？目前主要存在以下三种具体的处理方式：
第一，判定被告停止侵权。现阶段我国在裁判反向混靖案件时大多釆取这种处理方式。以此种方式来处理的话两方面的优点：其一，简单明了的分配了实体责任，其二，简化了程序上的操作。但是也有缺点：主要的一点就是对被告主观因素不加考量。虽然在认定反向混淆成立与否时无需去考虑主观因素，但是区分主观是否善意在很大程度上却影响到了责任的承担方式。倘若认定被告主观上是恶意的，那么以诚实信用原则最后判定被告承担赔偿责任并责令其停止使用也是妥当的。反之，倘若被告主观上是善意的，而且法院也没有分析此时被告的主观因素，没有考量被告是否已经获得了法定许可使用权、没有考量原被告是否获得了交叉许可使用权等等这些情况就径直裁判，这与公平正义的理念是相悖的。由于此时在争议商标的广告宣传、市场营销等方面，被告已经把相当数目的资金投入进去了。而且为了搞好产品推销，被告也做好了多种准备工作。何况被告没有主观上的过错。倘若法院对上述因素完全不加考虑而径直裁判被告立即停止使用在后的与争议商标相同或近似的商标，而且由被告来独自承担赔偿巨额经济损失的责任，那么这显然是不公平的。另外，先不说被告是在什么样的主观心理支配下实施的侵权行为，仅对法院这一裁判来说，未免显得太僵化和单一，而且使原被告之间丧失了私下达成和解协议的可能性。
第二，判定被告获得争议商标的使用许可。这种处理方式最大的优点就是兼顾了公平和效益：一方面，将争议商标的所有权判归原告所有，不仅符合《商标法》之保护在先权利原则，而且符合《民法》之诚实信用原则。根据商标的在先使用人注册商标在先的法定事实从而依法将注册商标专用权判归在先使用人享有，即使被告在后的恶意侵权行为和被告就争议商标给予了相当的经济投入和劳动也不能动摇这种判决的正当性。此为恪守商标注册原则之当然要求。
倘若违法的在后商标侵权行为使合法的在先商标注册行为丧失了法律效力，那么就可以认为商标注册取得制度已经没有存在的意义了。另一方面，判定原告将争议商标的使用许可授予被告与效益最大化原则相符。为何处于市场优势地位的大企业偏偏青睐在先获得商标所有权的小企业的商标呢？原因就在于"或者大企业本身并不知道小企业对系争商标的使用，又或者即便大企业知道，但该系争商标非常切合其产品推广理念，而除此商标外很难再设计出一个在音、形、义等方面与争议商标相媲美的商标来宣传产品".①易言之，从被告自身来看，对被告最具有经济效益的是商标的使用权而不是商标的所有权。从争议商标的这个角度讲，无论享有的是所有权还是仅仅为许可使用权，几乎都不会太影响被告追求高额经济利润的目标。稍稍有点不同的是：许可使用受制于支付多少许可使用费和许可使用多长时间。但是通过谈判都可以圆满解决这两个问题。这样处理的缺点在于：损害了权利人自由处分商标的权利。不可否认将使用许可授权给被告，那么原告不但可以提前收获一笔数目可观的利润，而且可以通过被告已经拓展的市场继续推销自己的产品从而赚得更多的利润。在这种条件下，只要有理性思考能力，恐怕每一个市场主体最后都会决定同意授权。
然而，"理性人"作为经济学概念并无争议却在法律上站不住脚。事实上商标的在先使用人大部分都是感性的，当他们遇到在经营理念或者价值观念和彼此不相容甚至对立的商标在后使用人时其实并不愿意有联系。因此判决强制许可使用商标的处理方式毫无疑问与私权主体的意思自治相违背。
第三，判定被告获得争议商标专用权。这种处理方式的优点在于它符合效益最大化和商标取决于消费者的规律：一方面，由于消费者的心态最终决定了商标的识别性，因此法院据此裁判由被告享有争议商标。发生反向混淆案件时，由于原告身上的诸如没有使用自己的商标，或者使用商标的强度不大导致商标市场影响力小等等原因，加上被告前期投入了大量的广告宣传而形成的广泛的市场覆盖，结果使得原告的商标被淹没了，同时在消费者心中已经建立起了商标与特定产品和特定企业之间的相应联系。从程度上来看，比起原告使用在先使用商标所形成的联系，被告在后使用商标所形成的联系无疑更强。如果原告对被告对使用其商标听之任之，那么只要引起了消费者心理认知的变化，他们就会很自然地将被告和争议商标联系到在一起。事实上，此时的商标就已经归被告所有。如此一来，那就只有在被告支付原告一笔足额补偿金之后，法院判决被告拥有争议商标。另一方面，如果从侵权发生之时来判断，那么裁判被告拥有争议商标明显更有利于发挥商标的经济效用。因为从企业规模和经济实力上来看，被告均远胜于原告。
