商标权专门立法规制反向混靖(2)

　　
　　此外，被告已经投入了相当的资金用于支持商标的前期广告宣传和其后的市场营销，被告要获得短期内的经济效益那是肯定可以的。对于被告能否获得长期内的经济效益不能十分肯定，然而至少可以比较可观。再说了即使原告在先注册商标之后，作为上商标的在先使用者，原告所取得的充其量是对于商标权的一个最初配置。在市场经济条件下，转让商标的行为己经越来越多，商标转让的法律限制円趋变小，商标结果流转到使其获得最高评价的企业那也是IH常的。这样的处理方式的存在两点缺点：其一，与私法意思自治原则相违背。
　　
　　不可否认，反向混淆其实是有利于商标在先使用的小企业：首先是因为倘若消费者将小企业和商标在后使用的大企业联系起来的话，则此时的小企业其实正好算的上是搭了大企业的"商普便车",不知不觉小企业的知名度和社会影响力都获得了提升；另一方面，倘若商标的在后使用的大企业愿意出巨资来购买争议商标，那么对无法利用争议商标来创造出巨大的经济价值的小企业来讲，这其实还是比较划算的。然而基于很多理由，商标在先使用的小企业其实并不情愿放弃自己注册取得的商标，也不情愿去搭这种"商誉便车",因为放弃商标或者搭便车其实会让他们在自己的商标上已经建立起来的所有价值丧失，最终也失去了产品自身的独立地位。除此之外，由于企业自身的生产或经营理念不相同甚至相反，这就使商标的在先使用的小企业并不愿意和在后使用的大企业存在某种联系。其二，与公平正义的法律价值相违背。
　　
　　一方面，规制反向混淆仅仅是法律保护商标的应有之义，有其特殊性。其特殊性体现在法律保护的是商标的在先使用的小型企业的权利。倘若法律不将反向混淆纳入规制范围，那么就相当于明确的告知世人实力雄厚的大公司能够光明正大的占有小企业拥有的在先商标，据为己有的手段根本不用受到任何的惩罚而仅仅需要投入巨额的资本来支撑有目的的密集的广告宣传而己。显然这是与商标法保证所有的市场主体均对商标拥有平等在先权的立法目的是相违背的，最终导致商标法维持不了商标体制从而走向崩溃。另一方面，反向混淆其实有利于那些商标在先使用的小型企业。
　　
　　因为消费者如果以为小企业在先注册取得的商标与实力强和规模大的在后使用者之间有某种联系，那么这些小企业其实就能够利用大企业形成的良好商誉来搭乘大企业的"便车"."因此制止反向混淆，也是为防止消费者可能误认为小企业在鱼目混珠地搭大企业的便车，从而维持小企业的市场主体身份、产品独立资格，为其将来拓展市场预留出空间".?

　　5.2.3.2构建反向混淆纠纷解决机制的建议
　　
　　通过对学界主张的三种解决反向混淆纠纷的观点进行评析，笔者认为未来我国的《商标法》在修改的过程中，既要制定相关条文来专门规制反向混淆这种商标侵权行为，又要保证这些条文能够克服规制反向混淆可能带来的弊端。

　　也就是说，未来我国的《商标法》要构建一种科学合理的反向混淆纠纷解决机制。那么，怎样的反向混淆纠纷解决机制才是科学合理的呢？综合笔者在上文对学界所主张的三种解决纠纷的观点的评析，笔者建议未来我国《商标法》在构建反向混淆纠纷解决机制时，可以从以下两个大的方面考虑：

　　第一，如果在提起诉讼的当时，在后使用人虽然使用了争议商标但是在消费者心中还没有形成比较深的印象，那么法律首先要维护的是商标在先使用人的利益，通过禁止在后使用人继续使用商标且要求其承担在先使用人的赔偿责任来防止因这个商标影响力获得提升导致消费者发生混淆。虽然有些商标在后使用人主观上没有故意，但是客观上在后使用人使用商标的的行为依然损害或者威胁了在先使用人的利益，而且还获取了此前很难获得的利益，这种情况也是商标侵权。"保护在先权"是法院在处理此类纠纷时必须遵守的基本原则。理由在于：如果在先权得不到保护，那么其他的所谓"在后权"任何时候都可以对商标权利人本应得到的利益加以侵犯，很明显这相当于说知识产权制度对权利人根本就提供不了一种安全稳定的财产回报的法律保障，此时知识产权制度还有人信赖吗？这几乎就是对知识产权制度具有的激励创新的法律机能造成毁灭性打击。

　　第二，由于在后使用人持续的使用争议商标，加上长期的资本投入和辛苦经营，此时的生产的产品或提供的服务已经占有了大份额的市场或形成了广泛的影响，自身的信誉也获得了提升，其使用的商标的价值也大大提高。客观上，这使得消费者于内心已经将在后使用人的产品、服务的质量和信誉、商标本身紧紧的联系在一起了。此种情形下，倘若司法机关不加考虑的只是发出禁令，责令在后使用人立即停用争议商标，那么对在后使用人、对社会来讲这无疑都是很大一笔财产损失，最终妨碍了实现资源利用效率的最大化，违背了经济效益原则。
　　
　　此外，商标在后使用人赔偿在后使用人的损失时，其中大部分的赔偿款恐怕都是来源于在后使用人通过在很多方面不惜巨额资本投入而最终产生出来的商业价值，诸如"广泛的广告宣传"、"科学的经营策略"、"丰富的营销方式"、"过硬的产品品质"、"贴心的服务质量"等等，这些都要耗费精力和金钱。

　　与此同时，假设第三人获得了商标在先使用人的许可，那么第三人客观上会很容易的就获得了商标在后使用人经过长期的艰苦经营才产生出来的经济利益。这明显违背了公平正义的价值，也违背了效益最大化原则。

　　对于反向混淆来说，存在着一对利益矛盾：商标的在先使用人的利益和付出巨额资本投入的商标在后使用者的利益。其实，在投入资源与获取利益之间本来就有着复杂的矛盾关系。在现实生活中也不可避免的会出现权力之间相互冲突的现象，这是客观存在的。只是随着社会经济的发展，权利之间发生冲突和碰撞的几率会大大增加。如何来解决权利之间的这种冲突或者矛盾关系呢？ 一直以来的解决方式是：要么要求侵权人赔偿由他的行为所产生的损失，要么禁止侵权人继续实施侵权行为。"这种做法实际上'掩盖了不得不做出的选择的实质'.笔者认为，现今有两种发展趋势可供我们借鉴弥补传统解决方法的不足：

　　通过权利制约达到权利衡平；通过权利配置实现权利通约。"所谓的权利衡平，它是指"根据权利制约原理，当不同权利产生冲突时，采取利益平衡方法，使不同权利在合理限度内都能受到法律保护，尽量使权利冲突所产生的损害减少到最低限度".&也就是说当进行具体的权利衡平时，必须采取一种合理的方式来对权利加以制约，这种合理的方式即可以避免权利冲突发生严重的损害。
　　
　　换句话讲，采取这样一种方式制约权利能使效益实现最大化。虽然笔者建议以权利衡平的方式来解决权利之间的冲突具有可行性，但是笔者必须强调一点，那就是权利衡平也并非解决权利冲突的不二选择。当两种无法并存的权利之间发生冲突而很难对它们加以权利衡平时，权利通约此时就能够有效补充权利衡平的缺陷。原因在于，就本质而言权利通约与权利衡平一样，它也属于平衡权利之间的冲突的一种经济救济方法。
　　
　　只是具体的运行机制不同：权利通约并非都保护彼此之间发生冲突的两种权利，它的作用是发生权利之间的转化，而实现权利之间的转化的方式就是交易。什么是权利通约呢？它是指"不同权利发生冲突后当事人通过和解或诉讼方式由法院主持调解，采用某种救济措施（通常是经济补偿），互相约定将一种权利转化为另一种权利，并加以比较和交换，以这样的方式平息纠纷".③很明显，权利通约理论延伸了权利衡平原则的意义。

　　另外，权利通约理论的内涵比较丰富，也正因如此权利通约的类型才多种多样，从而导致权利通约理论的运用所产生的价值效绩也是存在差异的。但是必须强调一点，那就是权利通约是权利衡平的一种补充手段，只有当我们在面对具体的权利冲突却无法加以衡平时，才能采用权利通约理论来解决权利冲突。理由在于：两者进行利益平衡的出发点不同。权利衡平以权利冲突双方利益均要兼顾为出发点来加以平衡；权利通约以一方利益作出牺牲为出发点，它以另一方所得利益补偿牺牲利益的一方来进行平衡。这样看来权利衡平运行机制明显要比权利通约更优越，那么在解决权利冲突时优先适用权利衡平而权利通约作补充适用是合理的。

　　综上所述，在处理商标反向混淆侵权纠纷时，笔者认为有必要采取权利衡平与权利通约理论来指导实践部门办案。此外，在笔者心目中有一个解决商标反向混淆纠纷的最佳方式：法院以权利衡平为首选、权利通约为补充对权利冲突双方进行调解，最终调解结案。为什么调解的方式结案是最佳选择呢？笔者认为，权利冲突双方都是理性的，他们能对自己的利益有一个最佳判断，双方在经过自己理性的判断之后最终均会作出一个内心期望的效益最大的选择从而真正实现资源配置的最优化。在不需要支付高额交易成本的前提下，倘若最终达成的交易对双方都有利，那么权利冲突的双方当事人就应当亳不犹豫的进行交易。既然双方要交易，那么最佳的交易方式就是参与法院主持的调解，最终双方订立商标转让协议将商标转让给对方。采取这种交易方式可以对当事人的处分自由或者说意思自治给予最大程度的保护。
　　
　　然而当采用法院调解的方式并不能形成一致意见时，法院应当以权利衡平理论指导判决。由于既要兼顾和平衡权利冲突的当事人的利益，又要追求公平TF.义的法律价值，因此权利衡平理论才是理想选择。正是因为权利衡平理论可以使知识产权侵权纠纷得以合理解决，尤其是权利之间发生冲突的案件。因此，笔者认为处理商标反向混淆侵权纠纷时，最有效率的解决方案就是许可商标的在后使用者继续使用商标，并且由在先使用者适当的补偿商标在先使用者。选择这样的反向混淆的纠纷解决机制的意义在于被告的行为实现了一个转变，即由先前的违法交易最后转变为合法的许可贸易，最后真If.实现了利益平衡，当事人获得一个双赢的结局。

　　综上所述，笔者建议立法机关在修改我国《商标法》时明确规定反向混淆为一种商标侵权行为，并对侵权人采取无过错的规则原则。最终在处理侵权纠纷时采纳权利衡平理论为主导、权利通约理论为补充的纠纷解决机制来指导实践部门处理该类纠纷。