第三章 二手房交易“跳单”的法律分析
第一节《房地产求购确认书》的法律性质
一、《房地产求购确认书》的定性
下面笔者旨在将《房地产求购确认书》与现行法律体系内的居间合同、委托代理合同进行对比分析以期确定房产中介合同的法律属性，探寻房产中介合同与委托合同的相似度，进而探寻房产中介合同中的委托合同因素。只有确定了其法律属性，才能更好地在法理中找到处理“跳单”现象法律纠纷的路径，指导法律实务工作的开展。
（一）普遍观点认为应定性为居间合同
房产中介行为到底属于什么性质，学界对其认定一直没有统一的说法，存在争议，但大多数学者的观点认为应该认定为居间行为，史尚宽先生认为“我民法仿瑞债之例，不为商事与民事之区别，苟其行为不违反公序良俗，无论佣工或婚姻媒介，不动产或动产买卖媒介…均得为之”. 由此我们可以推知史尚宽先生是将不动产买卖媒介，亦即房产买卖中介定义为居间合同。对此，林永汀[5]先生也有类似观点，认为房产中介合同属于居间契约。 也有学者认为是委托行为。
随着市场经济的快速发展，中介活动也日益发展。1999 年，我国颁布了《合同法》，其中设有专章对居间合同进行了相关规定，从而开始有了“居间合同”立法上的概念，即“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”.[6]居间合同具有以下法律特征：
第一，居间合同的标的是提供劳务。劳务内容分为两种，一种是向委托人报告订立合同机会，另一种则是提供订立合同媒介服务，第一种是居间人为委托人寻找可以与其订立合同的相对人，后者是居间人介绍双方当事人订立合同，由此我们可以认为居间合同就是以委托人与第三人订立合同为目的的。
第二，居间合同的不要式性、双务性、诺成性，居间合同是诺成合同，即买卖双方当事人在购买房屋或者其他任何商品上意思表示一致，一方愿意买或另一方愿意卖，这时就可成立的合同，并不需要实际的实践上的交付动作或并不需要提供一种或多种服务作为居间合同成立的条件。居间合同的双务性是指，居间合同一经成立，当事人双方均需承担一定的义务，居间人有据实报告的义务，而委托人在居间完成后有支付报酬的义务。居间合同的不要式性是指，居间合同的成立不需采用特定的形式，当事人可以采取任何形式，包括谈话成交或者订立纸质的合同等形式，如果约定不明确，应当遵循交易惯例。
第三，居间人的独立性，居间人不是委托人的代理人，也不是合同履行的保证人，那他充当的角色其实非常容易理解，就是一个桥梁的作用，把一遍的信息告知另一边，把另一边的信息告知这一边，使在信息对称之后，搭起沟通桥梁，完成交易。中间人仅仅只是看着或站着告诉桥的另一边的人信息，告知其有机会可以订约，至于是否订约，中间人并没有积极地插手到桥的两边的人。
第四，居间合同的有偿性，居间人促成合同成立后，委托人须向居间人支付其活动的报酬，但如果居间人没有促成委托人与第三人的合同，则无权利向委托人要求支付报酬，这也造成了居间人获取报酬权利的不确定性。
居间合同中的居间人充当的是信息提供的角色，并不介入委托人和第三人之间的合同关系，笔者在此也简单的介绍一下我国房产中介活动的一个大致流程：【1】
（二）有部分学者认为应定性为委托合同
与主流观点认为《房地产求购确认书》法律定性为居间合同之外，也有部分学者认为应定性为委托合同。委托合同又称委任合同、代理合同，举例来讲，是指甲方和乙方通过意思达成一致，由乙方来妥善处理甲方认为放心交代给乙方的相关事务的合同。早在古巴比伦时期的汉谟拉比法典中就已经有关于委托合同的专门规定了，而今委托合同也在我国经济生活的各个方面得到广泛适用，其法律特征如下：
第一，委托合同订立的前提为以委托人与受托人双方之间的信任度。委托人因信任受托人的各方面能力、外界对其评价，受托人也愿意接受委托人的委托，因此信任在双方之间建立。
第二，委托合同是诺成、不要式、双务合同。[7]委托人在甲方和乙方当事人达成一致观点时，合同就成立了，不必要签订书面的合同或者实实在在伸手交给对方手中作为履行要件，所以委托合同不是实践合同，是典型的诺成合同。同时，委托合同也是双务合同，即委托人或受托人都不是无偿劳动，委托人负有向受托人支付处理委托事物的费用、给付酬劳的义务，受托人有向委托人报告事务，处理委托事项等义务。
第三，委托合同是劳务给付型合同，委托合同作为劳务给付型合同来说，其包括的范围要更为广泛，所以，在部分国家或地区的民法中有这样的规定，即对于提供劳务的合同，不属于现行法律规定的合同种类的，适用关于委托的相关规定。比如，在“台湾地区，经理人及代办商为商号而为的行为，居间人为各当事人所为的行为、行纪人的行为、运送人为托运人或旅客所为的行为均适用委任的规定”. 因此，笔者认为，委托合同具有很强的包容性，对于属于付出了劳务但难以定性的，可以适用于委托合同。
详细分析委托合同之后，笔者发现发现房产中介合同与委托合同、居间合同有相同之处，笔者认为，在二手房交易房屋中介活动中，房产中介人的角色绝不仅仅局限在处于“旁观者”地位的居间人，中介人不仅常常介入到委托人与第三人的合同关系中，甚至在很多情况下会充当委托人的代理人，例如，在二手房交易中，房产求购人通常委托房地产经纪人代为寻找合适房源，并在一般情况下授权其代为签订房产买卖合同；房产所有人往往委托房地产经纪人寻找房源并授权其代为收取定金。此处体现出的即是委托代理合同关系。
（三）笔者认为应定性为“混合合同”
笔者认为，不能把房产中介行为简单定性为居间行为或委托行为。因《房地产求购确认书》与居间合同法律特征存在最不同的地方在于：首先，如前所述，居间人存在其独立性，在居间活动中，居间人不会介入委托人与第三人之间的合同关系，但现实二手房屋中介活动中，中介方普遍会参与委托人与第三人之间的合同洽谈，更会经常作为买方或卖方的代理人，代理合同签订事宜，并会跟进房地产转移过户等活动，这样的现实显示，中介方不仅参与到双方的合同关系，甚至在很多时候起到的是主导作用，这与居间合同中居间人独的立性是不相符的；其次，房地产中介佣金的支付一般不以房屋买卖合同的成立，而是以房产交易活动的最终完成作为佣金支付条件。以上这些活动均是居间所无法涵盖的，概不属于居间合同的内容。
1.分阶段分析房产中介行为
笔者认为，上述学者把《房地产求购确认书》定性为委托合同有其合理之处，但不能完全定性为委托合同，接下来要分阶段分析房产中介行为。
笔者认为房产中介活动应进行分段界定，首先是委托阶段，其次是撮合阶段，最后是后合同阶段，“跳单”问题一般出现在第一阶段，基本不会出现在第二和第三阶段，因为第一阶段是前提，第二阶段无法撮合双方买卖合同的话中介合同也无法达成，依照现规定也无需支付中介酬金，自然不会存在“跳单”,第三阶段则是享受中介合同服务阶段，委托人这时若“跳单”只是自找苦吃，故亦无需“跳单”.委托阶段指房屋所有人委托房产中介为其寻找买家，帮助其销售房屋，或者是买房人委托房屋中介为其寻找卖房人，帮助其购买房屋的阶段。这个阶段显示的是委托合同属性，“跳单”现象出现频率最高的阶段就是委托阶段，在此，按照处理委托合同的方式来处理此阶段的“跳单”现象是有合理之处的，在买卖商机一瞬即逝的情况下，《房地产求购确认书》中往往会授予中介人代理委托购买人先付定金或代理委托出卖人收取定金的权利，上文笔者认为中介合同是具有居间和委托合同属性的混合合同，故而在委托合同法律关系的范围内，委托人应享有任意解除权，委托合同当事人的任意解除权，其法理基础在于委托合同是基于某种信任特别是熟悉之后对彼此的了解后而成立的合同。此外，就买房人来说，买房人是否买房的事情可能每时每刻都不一样，这也就使买房人产生了随时解除合同的需求，这种也被理解还被用于《房地产求购确认书》。
不过，委托人享有任意解除权的理由还包括，依前述委托人作为消费者有权选择更优服务等理由。买房人实际上拥有一种权利，那就是对合同的任意解除权，但是这也有受限制的，委托人行使此项权利应及时通知对中介人，而且对于因委托人任意解除合同造成中介人损失的，委托人应予赔偿，同时，委托人应予支付对于中介人为委托事务积极活动而支出的合理费用，但是这并不是认为委托人在本阶段可以任意解除《房地产求购确认书》。
在第二阶段即撮合阶段中，也即是中介人作为媒介居间人从中斡旋委托人与相对人达成房屋买卖合同阶段，此时合同处于典型的居间合同法律关系之中，基于居间合同的性质，没有促成买卖合同的成立时，中介人是无法获得报酬的，但对于合理的费用支出还是可以要求委托人进行支付，我们知道，买卖双方没有必须达成买卖合同的义务，对于委托人和相对人无法达成买卖合意而失去中介报酬这个结果应是作为中介人正常的商业风险，故而如果中介人在中介合同中约定诸如如果未能使买方或卖方达成一致意见促成买卖，也要支付报酬，房屋中介公司未促成甲方或乙方交易双方签订合同，所以应当支付费用，该费用已远超出作为促成桥梁两端即买方或卖方所支出的必要费用，但大部分情况下没有超过成合同的双方即桥梁的两端的当事人应该支付的数额。以及对于“不订约即支付违约金”的条款，都是严重违反公平原则，此类合同是属于违反《合同法》第四十条以及四百二十七条的规定，应按规定处理。[8]
第三阶段是后合同阶段，此阶段即是在房屋买卖合同成立之后，中介人代为办理房屋过户以及水电过户等事项的中介附属服务阶段，此时的合同体现为委托合同属性，这个阶段是房屋中介活动的最后阶段，这个阶段的活动内容是约定在房产中介合同当中的，中介人必须忠实执行，否则中介人就是对中介合同的违反，必须按照双方之间中介合同约定承担违约责任。
2.笔者认为《房地产求购确认书》应定性为混合合同
笔者认为，应该采取更为灵活变通的方式来对待，在我们弄清几个合同之间的相互关系之后，笔者理出的观点是，《房地产求购确认书》并不是单一一个合同种类就能够概括的，它更像一个“混合合同”,兼有委托合同与居间合同的属性，这样，笔者就大致提出了一个轮廓，即是用较大的合同法概念来处理“跳单”现象，不必局限于居间或是委托。如前所述，现实二手房中介活动中介人为委托人提供的服务不仅仅是提供信息及媒介服务，很多时候，中介人更是作为委托人的代理人，为委托人的利益而活动，如果我们参考我国诸如北京、上海、广州等几个大中城市关于规范本地商地产中介市场而制定的房产中介合同样本，特别是由广州市国土资源和房屋管理局制定和广州市工商行政管理局监制的《广州存量房买卖合同示范文本》以及《广州房地产中介服务合同》样本，我们就能知道，合同范本都已经超过了单纯的买卖合同或者居间合同抑或委托合同，而是兼具三类合同的性质。
笔者通过以上分析得出以下结论：在委托人委托中介人代买或者代卖房产并代理初期签约付定阶段，体现的应是委托合同的性质，而在撮合委托人与第三人签订买卖合同阶段体现的应是居间合同性质，而在买卖合同成立生效后，中介人代为办理房产过户及水电过户等事宜时体现的仍是委托合同的性质，房产中介活动过程中穿插着二类合同的形式特征，而《房地产求购确认书》则是充分体现了其超越居间合同而具有混合合同的内在特性。
二、混合合同法律适用
前面笔者已经对《房地产求购确认书》的法律属性进行了一个探讨，得出其是混合合同属性的结论，这样我们在法理基础上就有了一个立足之点，之后就是其在法律适用上的问题，只要能解决《房地产求购确认书》的法律适用问题，那么如何规制“跳单”现象也就有了法律上的依据，进而也就能解决“跳单”现象在法律实务中具体操作难的困境。[9]
混合合同作为无名合同的一种，在法律适用上与有名合同区别的意义在于二种合同在适用上有无直接的法律依据，很明显，有名合同在适用上是可以直接遵循法律依据，作为无名合同的混合合同同样是有其必须遵守的基本规律。
其一，应当遵循合同法总则的规定。我国《合同法》第 124 条明确规定了非典型合同的法律适用原则：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相似的规定。”[10]根据以上规定，可以得知，在现行法律规范体系内，无名合同一般适用《合同法》总则的规定，在《合同法》总则中没有规定的，则可适用《民法通则》中相关的规定，并参照适用合同法分则中类似的合同类型或其他法律的规定。
其二，遵循当事人之间的意思自治。所以作为意思自治的精髓的合同当然要固守该原则，在“混合合同”中，我们首先应做的是探明当事人订立合同时的真意，在真意的背景之下，我们要客观的确定当事人之间权利义务的关系，为了明晰此种关系，合同的条款、所用词句、交易习惯及诚实信用原则都是必须要考虑的因素。综上，笔者认为房产中介合同是混合合同，其在法律适用上应参照无名合同规定，适用合同法总则之规定，并在无详细规定之时参照适用与之相类似的合同规定。这样法律属性的解决，也就为“跳单”现象除掉了法律适用上的一大麻烦。
