第二节 禁止“跳单”条款的效力
在最高院指导性案例中，讨论的焦点之一，即《房地产求购确认书》中关于禁止跳单的条款是否有效？以下笔者对确认书中关于禁止跳单的独家委托条款进行分析。中介公司的委托权限是一般代理还是独家代理，对于约定了独家委托条款的双方当事人在“跳单”认定上比起一般委托代理要更为严格，在格式条款中提出禁止跳单条款，承认独家委托条款的有效性，是否违背了消费者选择更公平、更优惠方式完成交易的选择权及公平交易权，这是我们需要进一步考虑的问题。
一、独家委托条款的产生
在我国房地产买卖市场中，新开发的放盘的楼房买卖我们看到的大多是开发商直接卖或者委托较大型的或是老牌子的销售公司代理卖房，在二手房买卖中出现的中介费不会在一手房市场出现。而在二手房屋需要中介介入才能促成成功的买卖中，甲方买方即桥梁的两方双方往往需要与房屋中间公司签订相关中介合同并支出了中介费，通过中介公司提供的居间服务促进双方房产交易的完成。此时，作为二手房屋买方为了不支付或少支付房产中介费用往往利用房产中介提供的相关房源信息，跳过房产中介公司，私下与房主达成房屋买卖交易。而房产中介公司 因此，在实践中，为了避免客户跳过自己直接向卖方达成交易，房产中介公司往往在房屋中介合同中设置“独家委托条款”或添加诸如“未促成合同订立亦须支付费用”等条款，要求委托人信守承诺，保障交易的顺利进行，这实际上也是保护中介行业信息资源，维护自身劳动成果，制止恶意跳单行为的必要措施。一个社会能建立安全的产权和可靠的契约执行机制，对契约的遵守依靠法律和执行契约的交易，法院解决复杂纠纷的过程相当繁琐。
二、独家委托条款与格式条款
房屋中介合同中的独家委托条款是由房产中介公司单方拟定，它规定中介公司在一定期间内独家向委托人提供相关房源信息及带看房服务，而委托人并非通过房产中介公司自行与中介公司提供的房屋出售人达成私下交易，恶意规避支付佣金，委托人需向中介公司支付一定的费用。当房产中介公司积极履行居间义务，即使最终未促成合同订立，委托人也需支付一定的服务费用。
《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此，可以看出格式条款有三个构成要件。第一，“格式条款”是反反复复重复利用的的条款运用在民法学领域的合同中，普遍适用于一切要与格式条款提供者订立合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。 重复使用的合同一方当事人一般具有不确定性，与一方签订合同的行为不停在重叠，大部分是向不确定的群体发出邀请，只要是该条款保持原状，该格式条款总是在一个相当长的时期内反复作为合同条款而对外进行要约。其次，格式条款是合同一方当事人，即占有优势的一方当事人，事先拟定好的且往往是印制好的固定化的条款。其对外的合同意思表示格式化和固定化，不存在修改格式条款的可能性。
再次，格式条款作在订立合同的过程中，不是在双方当事人反复协商基础上制定出来的。格式条款合同的对方当事人只有“接受”或“不接受”的被动选择，而没有“讨价还价”的协商余地。根据房地产中介市场交易习惯，类似房屋中介合同通常是房产中介公司为了重复使用而预先拟定，印刷好的格式合同。其中独家委托条款的针对的是需要接受居间服务的买房人或卖房人，内容固定。实践中，房产中介公司带有专业优势地位和强势地位，在订立时并未与对方协商。如果处于弱势地位的买房人接受独家委托条款，将得不到中介公司提供的相关服务。由此应认定独家委托条款为格式条款。这类格式条款可以鼓励促进交易的完成，提高经济效率，但应注意通过法律的规范和调整，确认独家委托条款的效力，保证其合法公平，维护消费者利益，又能保护房产中介的权益。
三、独家委托条款效力的认定
关于独家委托条款的效力，司法实践中有两种意见，一种意见[11],不认为禁止“跳单”的是有效的，即不承认独家委托条款其应有的效力。这种排他性的条款中其中有一条，是指免除当事人本应承担的责任，意义是指本应承担相应的责任，却在合同中强制性规定不需要其承担责任。即房屋中介机构在不能在双方搭建起桥梁的作用下，也要求买方支付报酬或要求买方支付违约金，该条文是房屋中介机构在事情发生前就已经拟好的条款，房屋中介机构未与买方人进行协商。不论最终有无达成交易都要向中介机构支付佣金或报酬境地。同时独家委托条款事实上限制了买房人享有自主选择中介机构的权利。
同时房产中介公司作为桥梁作用起着互通有无，且掌握较多信息量的部门，对房产中介机构提供的其单一边制作出来的未与买方商量定夺的条款，应着重审查房产中介机构是否尽到合理的提醒和告知义务。如果没有尽到这个义务，很显然，是违反公平原则的，应认定该条款是无效的。[12]
第两种意见肯定了独家委托条款的效力，支持该部分的主流学者认为，禁止跳单条款是属于买方和卖方双方当事人在互相了解情况后，对彼此达成共识的表现。而且条款里的内容明显符合法律、相关行政法规的规定，统一一致认为是合法有效的。买方和卖方都要按照合约的要求践行合同义务。但是，相关法律在现有法律中，对居间合同的形式具体如何并没有详细规定，既可以用口头约定，也可以书面形式约定，买方或卖方均可以自己选择；所在在目前的房屋买卖中介行为中 ,多种形式由多家公司自己掌握二手房交易范本，样式多样，因此在这方面达成一致意见的民事是行为活动中，买方或卖方的意思表示是真实的，禁止跳单条款是符合法律规定的，且双方当事人签字认可后应为合法有效。
就独家委托条款的效力问题，其系立合同时房产中介公司未与对方协商的格式条款，一个条款是否属于格式条款并非其无效的当然原因。实践中，出卖人往往同时委托多家中介售房，买受人也在多家中介洽谈房源。[13]若简单根据合同自由原则确认独家委托条款合法有效，这不符合房屋买卖市场交易习惯和秩序。但一概否认其效力，势必会鼓励委托人不诚信行为，滋长投机心理，不利于维护中介市场正常交易秩序。
房屋中介公司履行带看房的报告义务后，委托人如有恶意逃避佣金支付行为的，比如跳过中介公司，私自与售房人达成交易，那就应当支付相当于佣金的违约金；而“未促成合同成立亦应支付佣金或报酬”等条款，让许多人误读为中介公司只要参与房产交易，无论成交与否，均可获取居间佣金，甚至还出现了将独家委托条款理解为即使委托人未委托独家代理，对参与交易过程但未促成交易的中介公司均需支付成交价。
这样看来，房产中介公司只要坐等其他中介公司促成交易，就可收取相当于佣金的违约金，而当委托人委托多个中介公司时，也会致使委托人支付双倍或多倍支付佣金的结果，显然这样的理解有所偏颇。
笔者认为，房产中介公司使用的“独家委托条款”、“未促成合同成立亦应支付佣金或报酬”等诸如此类格式条款的存在有其合理性，应当能够引导买房人自觉的不做出“跳单”行为的举动，从而不发生买方人利用从中介机构得到的相关信息私下与卖房人达成交易。在房屋交易市场中，信息资源具有相当重要的价值，中介公司提供的相关卖方准备出售或出租的房屋的具体位置、是属于一梯几户或具体朝向、方位、周边环境以及房产所有人即业主的联系方式，这些都被认为是中介公司拥有的信息。在这种情况下买房人与中介公司签订居间合同，接受独家委托条款的之前或者之后，基本上已经接受了中介公司提供的居间服务，通常可以获得一定的基本房源信息。即使房产中介公司参与交易，但最终仍未能促成交易的达成，这时候或许我们会认为房产中介公司已经付出了努力，带买房人看房，提供信息，但买方人转眼就利用得到的信息与其他中介机构签订购房协议，或者私下与卖方人完成交易，而没有支付给原中介公司任何费用，如果允许这种行为的话，那可能会打击中介公司的积极性，从而使他们不能在正常的市场交易中发挥作用。虽然，买方人可以自主地选择这个中介公司或那个公司，可以自主选择他认为较有诚信或者提供优质中介服务、较低中介费用的中介公司，但并不是说买方就可以顺理成章地在享受完任何一家中介公司提供服务后不支付任何费用的义务。如果按照法理原则享有权利就应当承担义务，卖方人在中介公司为其成功销售出房屋后，本应当向中介公司付出一定酬劳表示感谢。所以，我们这里研究的独家条款，即禁止跳单条款就是为了保护二手房交易市场中，中介人依法依规依常理应当享受到的权力，特别是用于防止买房人利用刚从中介公司那里享受到的服务而作出背信弃义的行为，所以，虽然为了市场交易方便定制的格式条款，但并不存在免除一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的情形。
另外，独家的委托性条款即禁止跳单条款，虽然属于由中介公司单方提供的格式条款，在内容条款方面中介公司并不能坐下来与买方一条一条款的协商，但是买方人对这条款有没有意见，它可以选择签或不签该合同，只要房产中介公 司并未存在欺诈、胁迫或者乘人之危等签订合同的情形，一旦买房人基于真实意思表示签署了该条款，即应受其约束。
因此，独家委托条款并未存有格式条款绝对无效的情形，一般来讲是安全有效的，当然，如果任何一方当事人存在故意隐瞒、欺骗当事人、或者乘别人处于为难之中的情形。如果在司法审判中就因为它是格式条款而一棒子认为其无效，那笔者认为，这是对买方和中介方之间意思自治的干预。在买方明知道格式条款中的具体内容，并愿意承担相应的法律后，发自内心愿意受这个格式条款的约束并在合同上签了字，就可认为合同条款是有效的，就应信守承诺，接受其效力约束。
