三、 机动车道路交通事故侵权的损害赔偿
（一） 损害赔偿的概念及判断标准
传统意义上的损害赔偿范围，一般可分为积极损害和消极损害两种。积极损害是指受害人之既存的法益因侵权归责事实的发生而导致减少；消极损害又称所失利益、可得利益，是指受害人本来能够取得的利益，因为归责事实的发生而丧失的利益。对于机动车交通事故责任侵权案件而言，因交通事故造成的人身之损害，因人的身体受伤为积极损害，身体某些功能的丧失则是消极损害；因事故产生的财产损失，实物发生的车和物毁损为积极损害，可期待的例如出租车营运损失，误工费等则为消极损害。我们在司法实践中衡量一损失是否在保护的权益范围之内，往往采取这种思考方式对调整对象予以界定。我国《侵权责任法》对于损害的规定集中在第三章。其中第十六条 、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条。
上面罗列的法条规定了侵权损害赔偿的基本规则，可在实际操作中均遇到了困难。举例而言，其中第十六条“因此受到损害”的表述并不明确，没有确定损害的范围‘第二十二条中规定“严重精神损害”也没有给出明确的界定。下面本章择选这两部分内容进行探讨。
（二） 消极损害赔偿的问题
消极损害是指受害人可得利益的损失，也就是指因侵权行为的发生而导致受害人失去了其应当得到的利益。故其主要具有一下三个特点。首先不是现实的财产利益，而是必须为受害人能够预见到的可得利益，其实还必须是可期待、并且具有实际意义的利益。第三一定的范围限制，损害系因交通事故的发生。可见，现实生活中这是一个比较难以把握的问题，难度在于前文所述的法律规定的不确定性上，而不确定性又源于消极损害的多样性和复杂性。下面本文仅从几个角度如手，谈一下粗浅的认识。
1.误工费
误工费是指，受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，赔偿义务人应当向赔偿责任人支付的因无法从事正常工作而实际减少的收入。依据《侵权责任法》对受害人的赔偿采用完全赔偿原则，受害人受伤之日起至定残前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对受害人所受伤害的完全赔偿。
《侵权责任法》同时强调损害填补或者补偿功能，侵权人的赔偿应止于受害人的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此有相对明确的规定，具体：“第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”.但是上述规定没有进一步的解释，司法实践中仍然有误工费计算问题存在。第一、何为“固定收入”.固定收入一般是指在国家机关、企事业单位、社会团体工作的人员按期应得的工资、津贴、奖金、特殊工种补助等合法收入，工资又包括基础工资，技术等级工资，级别工资、绩效工资等。“实际减少的收入”即应当理解为本应按期得到的，却因伤害造成误工而丧失的工资、津贴、奖金、特殊工种补助等合法收入。基于先前提到的完全赔偿的法律原则，对于以上的收入应全部予以保护。当误工费需要“参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”出现时，对于误工期的计算，实践中也往往不同。一种方式是按日计算，即用误工日标准乘以误工天数，这种算法貌似无懈可击，但实际上忽略了休息日客观存在的应然性。司法实践操作中，我们实际上计算的方式是：误工时间足年的按年误工费计算标准计算，足月的按月标准计算，不足月的按日标准计算，合计之后为误工费。止于不足月的部分，我们尊重客观实际，将该期限内的周六周日予以扣除。当然这种算法也平不十分合理，因为有的工作性质和内容决定休息日并不必然的存在。在固定收入无法确定的情况下，这种实际的操作只能更接近实际情况。
2. 车辆的营运损失
车辆的营运损失是指营运车辆在道路交通事故中被损害，被损车辆在修复期间，受害人因无法进行正常的货物运输或者旅客运输经营而停运产生的损失或经济收人的减少。车辆营运损失具体包括损失的车辆维修费、吊车服务费、拖车费、拖车清理费、停车费、货物损失及装卸费、停运损失、交通费等等。
在《道交司法解释》第十五条第一款第三项规定“依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”,可见，我们现行法律并非对车辆运营损失也是有差别对待的，这里只是对经营性活动的车辆产生的营运损失予以保护。“经营性活动”指向经过行政许可的，合法运营的车辆，也包括挂靠的车辆。笔者此处认为，这种法律规定体现着鼓励合法营运的立法精神，发布保护非法利益，体现了法对社会行为的指引作用。
那么何为“合理停运损失”呢，这个在法律上并没有明确的规定，但是对于车辆的停运时间和损失的具体范围需要结合案情实际来考虑。一般应以车辆实际维修或者重置的时间来计算停运时间，由于主张赔偿的一方自身原因导致车辆停运的情形发生时，该段时间不应被计算在停运时间内。但是由于不可抗力或者第三方因素的参与则应该具体考虑，考虑的原则仍然依据的是全部赔偿原则。对于该损失的范围则应该不包括因停运而造成的其他损失，例如因停运造成的因违约而产生的责任，则不应在赔偿范围之内。
3. 车辆的贬值损失
车辆贬值损失是指因发生交通事故导致车辆的贬值。通常情况下一般将车辆的贬值分为物质性性贬损、功能性贬损和经济性贬损。
首先，物质性性贬损是指机动车在存放和使用过程中，由于化学上和物理上的原因而导致的车辆在物质存在上发生的价值损耗，也可以解释为车辆时由于自然的作用力而发生的损耗。其次，功能性贬值，是指由于车辆技术的发展导致的车辆的无形贬值。
功能性贬值又可以划分为一次性功能贬损和营运性功能贬损。再次，经济性贬值，是指因为外部经济环境的变化而造成的车辆贬损。这里所指的外部经济环境，既包括宏观上的经济政策的变化、市场供求需要的变化，通货膨胀的影响、环境保护对于车辆要求变化的等多样的因素。车辆的贬值损失主要从车况（车辆是否撞过、是否经常保养维修，车辆的行驶情况是否良好、油耗是否正常、外观的新旧程度、时间或行驶公里数、车辆的出厂时间、车辆行驶的公里数）、保险、路费、车船使用税等是否齐全、有无违章罚款以及现同一款车的价格等等方面来考虑。这种损失因其性质可以视为现实存在的损失，依据填平损失的赔偿原则来看。理应予以保护。但是现阶段我国对于车辆贬值损失并没有进行相关的立法。这主要是基于对于该损失的认识不一而致。有观点如果在维修过程中零部件的以旧换新还可能存在对车辆的反而升值，这样就不存在贬值损失的情况。此外，由于车辆贬值损失往往需要专业的鉴定机构出具鉴定意见，现阶段我国的鉴定市场尚不规范，鉴定就有可能得出随意性的结论，有可能导致实质上的不公正。
（三） 精神损害抚慰金的赔偿
精神损害抚慰金属专属于自然人的主体范围，精神损害属于非财产性质的损害。精神损害包括精神上的痛苦和肉体上的痛苦。从损害的角度来看，精神损害抚慰金本质上并不能真正弥补受害方的精神痛苦，由于精神上的损失无法量化和具体衡量所以只能通过外化的物质性的金钱的方式对被害人或者被害人近亲属进行补偿，在一定的程度上使其获得心理上的平衡，环节其在精神上的痛苦。机动车交通事故责任侵权的精神损害赔偿范围的客体是生命权、身体权的健康权。最高人民法院在 2001 年 3 月 10 日颁布施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《侵权精神损害赔偿解释》）现已经成为民事诉讼解决精神损害赔偿的主要法律依据。《侵权精神损害赔偿解释》明确规范了民事侵权精神损害赔偿的适用范围，规范了人身损害下可以请求损害赔偿的具体条件，同时，该解释将精神损害赔偿金和死亡赔偿金相提并论，体现出最高法对于保护精神权益的一种高度重视态度。
1. 精神损害赔偿的数额裁量的依据
精神损害与一般的民事侵权损害之最大不同，就在于其属衡量精神上的损害的困难性。对此，《侵权精神损害赔偿解释》第十条规定“诸多因素决定精神损害的赔偿数额：（一）因侵权行为而造成的后果；（二）受诉法院所在地居民平均生活水平；（三）除法律另有规定外，侵权人的过错程度；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）侵害具体情节如行为方式、场合、手段等。残疾赔偿金、死亡赔偿金等在法律、行政法规中有明确规定，应遵循法律、行政法规的规定”.由此可见，基于现实的立法技术困境，对于精神损害赔偿我国立法上并没有统一、明确的标准，仅对计算精神损害赔偿金的数额所应当考虑的因素进行笼统的规范，相当于制定了计算精神损害赔偿金的基本框架。随之而来，由于我国各地方的经济发展水平，法治进程，各地的民族结构和民族文化存在较大的差异，故各地依据其自身实际情况颁布施行了不同形式的规范性法律文件对精神损害赔偿的标准予以规定。这些文件统一了地区标准，有利于减缓司法解释中的混乱，解决了精神损害赔偿中数额难以确定存在的难题。各地根据实际进行了相应的立法调整，如上海市限定精神损害赔偿额最高为五万元；如福建省区分不同性质的侵权，并规定特别严重侵权行为应赔偿五万到十万元，如江西省高院的指导规定精神损害赔偿额幅度为三千元到八万元。
我们在司法实践中，通常做法是对于“因侵权行为而造成的后果”往往通过专业鉴定机构鉴定出来的人身伤残等级来认定后果，而对于受害人死亡的，原则上也是实行统一的地区的赔偿标准。当然，法官在审理时也行使自由裁量权而考虑其他因素，对于数额酌定的加减。
2. 保险人精神损害抚慰金的优先赔付
对于保险人精神损害抚慰金的优先赔付问题的探讨是建立在一种情形之下的，即肇事的机动车既投保了交强险又投保了商业险的情形下。现如今，作为承保交机动车强险的保险公司，精神损害抚慰金已经明确列为其投保范围；对于承包机动车商业险的保险公司，保险公司则依据保险合同约定精神损害抚慰金是否在其范围内。现实中，机动车商业保险赔付范围一般情况下不包括精神损害抚慰金。机动车保险人对精神损害抚慰金不赔偿。最高人民法院在答复安徽省高级人民法院《关于财保六安市分公司与李福国、卢士平、张东泽、六安市正宏糖果厂道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案的请示报告》的复函中指出“精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择，请求权人选择优先赔偿精神损害，对物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿”.此批复赋予请求权人对于损失中精神损害抚慰金和其他物资损害赔偿请求顺序，也即请求权人有选择精神损害抚慰金优先赔偿的权利。此后的《道交司法解释》“第十六条第二款就明确规定：”被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持“.因此，我们可以看出该法条在赋予受害人选择权之外，还赋予了精神损害抚慰金的优先赔付。精神损害抚慰金优先受偿，也即保险人在交强险伤残项下赔偿的赔付精神损害抚慰金之后的剩余部分才是死亡、伤残赔偿限额项下的其他项目，这样可以确保精神损害抚慰金得到切实的保护。举例说明：受害人被撞死了，原告请求精神损害抚慰金 8 万元，死亡赔偿金 30 万元，肇事车存在着基友交强险，又投保了商业险 20 万的情形，是否优先由承保交强险的保险公司优先支付精神损害抚慰金，就会产生不同的结果：一种是在交强险限额内赔偿 11 万死亡赔偿金，剩余 19 万由商业险承担，8 万精神损害抚慰金因肇事者负刑事责任而法院不予支持。以此最后受害人家属得到的赔偿时 30 万元。另一种情形是由承保交强险的保险公司在交强险限额内先行赔付精神损害抚慰金 8 万元和 3 万元，剩余的 27 万元由商业保险承担 20 万元，剩余 7 万元由侵权赔偿一方承担，最后当事人可能得到的是 38 万元。后一种情形就加大了对受害人一方的保护力度。这种优先赔付的规定有利于受害人受到更充分的赔偿，在价值判断和衡量上更有利于第三人。
3. 刑事附带民事诉讼上的精神损害抚慰金与民诉法上的法律冲突
2013 年颁布实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条规定”人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。“、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《新刑诉法司法解释》）第一百三十八条规定”被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。“的规定，意味着受害人及其亲属既不能通过附带民事诉讼的方式获得精神抚慰金，也无法通过另行提起民事诉讼的方式获得精神抚慰金。
这种情形从某种意义上而言，相当于在对受害人及其亲属的伤口上撒盐，偏离了法律对公平正义对追求。在以往的长期的司法实践中，由于存在以附带民事诉讼的方式主张精神抚慰金无法获得立法及法院司法判例支持的顾虑，不得已的情形下当事人唯有采取另行提起民事诉讼的方式来主张精神抚慰金，以实现曲线救国的目的。在涉及精神抚慰金的司法实践中，大量的当事人及其代理人通过援引《民法通则》、《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》、《侵权责任法》、《人损司法解释》、《关于机动车交通事故责任强制保险赔偿限额中物质损害赔偿和精神损害赔偿次序问题的复函》（[2008]民一他字第 25 号）以及最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件，以力图获得司法救济。但是，由于在新《刑诉法》的相关立法调侃中，一方面对精神损害赔偿的规定仅限于”根据物质损失情况“作为判决、裁定的考量，另一方面也缺乏对直接损失、间接损失区分的判别标准。由此同时，对当事人可以另行提起名师诉讼获得法律救济的范围也做了比较严格的限定，即排除了对于精神损害的赔偿。更令人难以理解的是《新刑诉法司法解释》的相关内容，其不仅”解释“了涉及精神抚慰金的刑事程序问题，还越权地对民事实体法的相关问题予以”解释“.例如对于”人身伤亡“的概念，《新刑诉法司法解释》和《道交司法解释》第十四条、《道路交通安全法》第七十六条规定不同”,后者是指是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括《侵权责任法》第十六条和第二十二条规定的各项损害。对于“财产损失”这一概念，《道路交通安全法》第七十六条规定的，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。“《侵权责任法》第十六条、第二十二条是完全支持精神抚慰金和残疾赔偿金和死亡赔偿金。可见，虽然处于同一位阶，两者规定相互矛盾，这给审判实务上的混乱。不过无论如何，基于《新刑诉法司法解释》的规定，对于向交通肇事罪的主体主张的精神损害抚慰金，不应得到支持。
那么如果向该主体以外的主体提出赔偿要求，是否应得到支持呢？笔者认为，在刑事案件中，被害人由于被告人的犯罪行为所遭受的精神性损失而提起刑事附带民事诉讼人民法院是否受理。还有一种情况是假如在刑事部分审理终结之后，被害人依据被告人的犯罪行为所造成的精神损害为由提起民事诉讼，人民法院是否受理。并非机动车交通事故案件中其中的肇事者已经被追究刑事责任，其他赔偿义务主体能否因此而免除对受害人的精神损害抚慰金赔偿问题，因此不能认为机动车交通事故案件中其中的肇事者已经被追究刑事责任，其他赔偿义务主体能免除对受害人的精神损害抚慰金赔偿责任。而且《新刑诉法司法解释》只能是用于刑事案件，精神损害抚慰金免赔的对象只能是已经受到刑事处罚的被告人，其他责任主体没有收到刑事处罚故不应被免责。
