五、 旧城区改建中房屋征收公共利益的界定
《征收补偿条例》明确规定，征收人实施房屋征收的前提是“为了公共利益的需要”,因此公共利益的认定就成了旧城区改建中房屋征收能否实施的最重要的衡量标准。与房屋征收主体、对象、程序相比较，公共利益的界定是房屋征收的核心内容，也是整个房屋征收环节中最难以把握、最容易造成严重后果的一环。
（一） 公共利益的概念
公共利益是一个在行政法领域被反复提及的概念，因为行政的首要特征就是公共性，这就决定它的价值取向必须是公共利益，可以说公共利益是一切行政行为的合法性基础。因此，《征收补偿条例》规定，公共利益的需要是房屋征收的的先决条件。而非因公共利益的需要进行的拆迁改建均不能按照《征收补偿条例》的规定由政府进行房屋征收，只能通过买卖等方式解决所有权问题后，方能进行拆迁改建。
公共利益的的概念如何理解，需要从以下几个方面去分析。
1.“公共”的概念
公共利益不是一层不变的，不是泛泛的无边界的，要讨论公共利益的内容，首先要确定“公共”的概念。关于公共的概念，学术界主要有“数量说”、“地域说”、“正义说”、“开放说”这四种代表性观点。
其中“数量说”为主流观点，如德国学者纽曼对于“公共”的概念提出了“不确定多数人”理论，他认为“公共”的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即数公益，强调在数量上的特征。这也是“公共”概念的通论。
但“不确定多数”不能是空中楼阁，必须通过对时间和空间范围的限制，将“不确定的多数”固定下来，它才具有现实意义。因为，随着空间、时间的变化，大多数也会成为少数，少数也会成为大多数，因此空间、时间范围的固定是确定公共利益的前提。对公共利益时空的限定，从根本上说其实是对公共利益载体“人”的限定，人才是公共利益的判官。多数人的利益如何确定，一般认为过半数就应当可以认为是多数，也有人认为公共利益应当是所有人利益，比如国防安全、基础设施建设等，那些仅多数人享受的利益不是真正的公共利益，其行政合法性存疑。公共利益之要点在于整体利益的增加，但为增加整体利益而受损的个人利益，必须利用增加的整体利益进行补偿，方能实现公共利益之价值。因此需要特别注意的是，现代公共利益理论应当建立在私人利益保护理论的基础上，而不能以传统的公共利益派生私人利益的理论立论。就像孟德斯鸠说的“在公共利益的问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵循民法，民法是财产的保障。因此公家需要某一个人的财产时，绝对不应当凭借政治法采取行动；在这种场合，应该以民法为根据，在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”
2.“利益”的概念
什么是利益，这是一个充满争议的概念，当前学术界主要有“欲望说”、“客观说”、“主客观统一说”、“关系说”这四种代表观点。“客观说”强调它的客观性，认为利益是客观需要的满足，客观性是利益的最大特征。“关系说”强调它的主观性，如德国的耶律内克认为利益与主体价值（感觉）产生密切的关联。
“欲望说”则认为利益是人的一种主观欲求，是纯主观的东西。
笔者比较赞同“主客观统一说”,过于强调客观性或过于强调主观性，都不能正确理解利益的概念，利益应当是能体现主观需要的客观满足。要想全面理解利益的概念，要同时重视主客观两方面的因素，偏一则不全。过于强调其主观性因素，会导致利益虚无化，不具有可持续性，与欺诈无异；过于强调客观性，则会忽视利益主体--人的核心地位，人就会沦为没有精神及主观能动性的“工具”.人不但会失去对利益的主导地位，反倒被利益主导。因此可以说，利益源于人的主观判断，但却以客观世界作为基础。
3. 准确理解房屋征收中的公共利益，还需要把握以下几点：
第一，为多数人利益而侵害少数人利益不是公共利益多数人的利益是公共利益，少数人的利益也是公共利益的一部分。未经法律或权利人许可，以公共利益的名义而损害少数人利益的做法，是损人利己的行为，是侵权行为，不仅是违反道德的行为，而且是违法行为，即使是通过民主决策实施的，也不能改变其违法性，所以更谈不上是为公共利益。民主暴力不是真正的民主，这种看似正当的程序不能掩盖其违法本质。
公共利益绝不能只着眼于多数人的利益，还要着眼于少数人利益的保护。
因此在实现公共利益的过程中，要尽量避免对少数人利益的侵害。如果不可避免的侵害了，则必须对受侵害的少数人利益进行补偿，并且受侵害的少数人还应当享有整体收益的公平分配权。
公共利益应当是整体利益，可以是中远期整体利益，也可以是近期整体利益，但在近期利益和中远期利益的平衡中，不能顾此失彼，要做到二者兼顾，既要生存又要发展。
第二，公共利益必须严格定义，不能任意扩大公共利益的范围公共利益应当是一个严格的法律定义，只有法律才能对它的外延和内涵作明确的界定，才具有法律效力，任何组织或个人未经法律授权对公共利益作的任何定义和解释都是不具有法律效力的，是不能产生法律效果的。
公共利益作为公共行政的唯一价值取向，是公共行政的合法性基础，公共利益被歪曲，被滥用，必然导致的是侵权行为。因此公共利益的外延和内涵必须被明确，而且应当是被法律明确，因为法律是由立法机关制定的，这样才能真正体现人民意志，才能限制公共利益被行政机关滥用。
第三，公共利益不能简单的仅通过经济利益进行衡量公共利益是一个广泛的概念，不仅指经济利益。在 GDP 至上的年代，政府部门对公共利益的考量很可能只看得到经济利益，而忽视其他的社会利益。真正的公共利益，应当是能满足民众生产生活需求，包括精神和物质两方面的利益。因此旧城区改建是否符合公共利益的需要，不仅要看它是否有利于经济发展，还要看它对民众的精神文化生活的贡献。
综上对于“公共”和“利益”两个概念的分析，法学意义上之公共利益可以被定义为：在法律的定义下能够满足不确定多数人价值需求的客观存在。也许是“公共利益”的概念过于复杂，有的学者则直接将公共利益确定为三类：
一是维持安全，健康的群体生活，如保持国防、维护法律秩序、维护社会公平正义；二是促进经济发展、社会进步，包括基础设施建设，科、教、文、卫等设施的建设，市政工程和环保工程的建设；三是维持弱者生存和发展，如各种公益事业、慈善事业。
（二） 房屋征收公共利益界定的不足
我们首先必须承认一点，公共利益在实体上具有不可确定性和相对性，而且就我国当前的法律体系来说，公共利益只有原则性的规定，没有确定的判断条件、判断标准，缺乏可操作性。公共利益的解释权实际上掌握在实施征收的各级政府手中，这就更增加了公共利益被行政机关滥用的风险。
《征收补偿条例》规定，需进行房屋征收的各项建设活动需要符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，保障性安居工程建设、旧城区改建应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划（以下简称“四规划，一计划”）。这“四规划，一计划”似乎就是《征收补偿条例》规定的对公共利益的界定标准，但符合“四规划，一计划”的建设活动并不一定是符合公共利益需要的。“四规划，一计划”只是公共利益的一个必要条件，而不是充分条件，它并不能成为过滤公共利益的筛子。因此“四规划，一计划”益的界定没有规定明确标准，只要是属于《征收补偿条例》第八条规定的前五种情形之一，都在公共利益范围之内。这种列举式的立法模式在有关公共利益的法律条文中是最常见的，如《信托法》第 60 条、《公益事业捐赠法》第 3 条都是通过列举的方式确定公共利益的范围。但旧城区改建由于没有统一的运作标准，在不同的地方有不同的运作模式，在有些地方旧城区改建甚至完全采取商业运作模式。所以通过列举的方式不加限制的将旧城区改建纳入公共利益的范围，并不能保证旧城区改建的公共利益性需要。在实践中，公共利益被以旧城区改建的名义滥用的情况实际上很严重，这也是旧城区改建中房屋征收经常引发社会矛盾的根源。
基于本文上述内容所形成的公共利益的一般理论，某些或相当部分的旧城区改建中房屋征收的公共利益性屡被质疑，主要有以下几个原因：
1、公共利益界定主体单一。公共利益界定从《征收补偿条例》来看，似乎是完全由政府或政府下属部门决定。旧城区改建的“四规划，一计划”要求及房屋征收的决策过程都是政府及其下属部门在完全操控，被征收人及普通公民对房屋征收的公共利益性提出异议只能在征收决定作出后通过诉讼表达。
2、公共利益界定不明确。如何界定公共利益？在房屋征收的相关法律、法规中是完全缺失的。虽然在《征收补偿条例》中规定可以实施房屋征收的是“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段”进行的旧城区改建，但这些限制不能等于公共利益的界定，且这些限制可操作性不强，基本不能对公共利益的滥用产生有效的约束。“四规划，一计划”只能算是相关建设活动的合法性要求，不能作为公共利益的界定标准。
3、公共利益界定程序不完善。在本文第三部分“旧城区改建中房屋征收的程序”中提到的《征收补偿条例》规定的七项房屋征收程序，与公共利益界定有关的程序只有两个，这两个程序在界定公共利益上还很难保证公正。应该说公共利益界定法定程序上的不足是旧城区改建中房屋征收的最致命的伤。
（三） 界定房屋征收符合公共利益需要的原则及具体措施
公共利益界定虽然困难重重，但并非不可能。对于旧城区改建中房屋征收的公共利益界定，许多学者提出了自己的观点，有人认为旧城区改建应满足以下条件才符合公共利益的需要：一是由政府组织实施；二是符合《城乡规划法》的有关规定；三是应当是危房集中、基础设施落后等地段。
也有人认为：旧城区改建以改善居民住房条件为目标，居民回迁就成为必然；被征收人多数人同意才能确定其公共利益性。
还有人认为首先必须确属危房集中、基础设施落后；其次必须是危房超过三分之二或四分之三、基础设施严重落后以至于无法通过日常维护达到目的的。
以上观点都基本局限于对《征收补偿条例》第八条第五项的释义，没有真正从公共利益的本质出发进行界定。对于行政机关的“自由发挥空间”,对于公共利益的模糊边界，没有进行约束和划线。笔者从公共利益的性质出发，结合旧城区改建的特性，对旧城区改建中房屋征收的公共利益界定，提出以下原则：
1. 公开透明原则
行政公开是现代社会行政活动所遵循的一项基本原则，也是行政法的正当程序原则的目标之一。行政公开并非与生俱来的，相反行政自其产生之日起就与神秘、阴暗联系在一起，随着市场经济的发展和繁荣，市场经济体制逐渐得到确立，营造公平、公正的市场竞争环境成了市场经济体制的必然要求，所以从与市场管理相关的行政行为开始，逐渐扩散到其他行政行为，行政公开成了每一个市场主体的强烈愿望。
现在行政公开已经成为市场经济体制在行政领域的一个重要特征，在当前我国不断完善市场经济体制的政策环境下，行政公开已成为一个不可逆转的趋势，《政府信息公开条例》已经公布实施，虽然仍有很多不足，但我们应当看到它的进步意义。
旧城区改建虽然是政府主导，是政府组织实施，但由于政府部门能够从旧城区改建中获得巨大的经济利益，所以旧城区改建的“公共利益”性倍受质疑。
要想消除质疑，行政公开无疑是最好的举措。
旧城区改建过程中的行政公开应当全面彻底，不留一点死角，这样才能彻底消除人民群众对旧城区改建的公共利益性的质疑。《征收补偿条例》规定了公开评估、公开补偿方案等内容，但这还远远不够，笔者认为旧城区改建的行政公开应当范围更广。体现公开透明原则应当做到以下几点：
首先要决策公开。虽然根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定讨论、决定本行政区域内政治、经济等工作的重大事项是县级以上地方各级人民大表大会的重要职权之一，但什么是重大事项没有明确，地方政府从内心里也十分不情愿将重大事项的决定权交给人大，所以就造成了我国地方人大职权形式化的现状。《征收补偿条例》只规定“房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。”这明显是在故意逃避决策公开的要求。笔者认为，对决策公开的逃避是《征收补偿条例》的最大败笔。
只对旧城区改建特别规定了“必须纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划”,这个特别规定似乎更是个摆设，对政府实施旧城区改建几乎不能起到制约作用。
其次，房屋价值评估公开。评估公开包括选定评估机构公开、评估过程公开、评估结果公开，房屋价值的评估结果是房屋安置补偿的依据，是整个房屋征收补偿的核心部分，直接影响被征收人的切身利益，所以房屋价值评估的公平、公正就显得尤为重要。如何实现评估的公平、公正？监督不可或缺，但由谁来监督，怎么监督？这又成了一个难题，因为房屋征收的一方为政府，其在房屋征收中的绝对优势地位决定了对评估的监督任务需要更强大的力量来完成。有一句法谚说：“阳光是最好的防腐剂”,那么实行阳光评估，由人民群众对评估进行监督，我想这是唯一可行的办法了。
再次，安置补偿公开。安置补偿公开包括两项公开内容，一是安置补偿方案公开；二是安置补偿结果公开。根据《征收补偿条例》的规定安置补偿方案草案制定后应当公布，并征求公众意见，根据公众意见进行修改，最终的安置补偿方案同样应当公布，每一位被征收人都有权按照安置补偿方案的内容获得公平、合理补偿。
政府部门对被征收人进行安置补偿后，应当对安置补偿结果进行公布，这样才能从心理上消灭某些人获得额外补偿、特殊补偿的企图，这也是防止在安置补偿过程中出现暗箱操作和腐败行为的药方。
最后，政府收回国有土地使用权后的土地利用情况及政府获得的土地使用权出让金等收益的使用情况也应当公开。被征收人对旧城区改建最大的质疑也许就在于政府通过旧城区改建获得了巨额经济收益，而被征收人却不能从中分一杯羹。因为政府对旧城区改建经济收益的使用情况不公开，导致在群众中广泛存在的认为政府部门将旧城区改建的经济收益中饱私囊的错误认识。实际上政府在旧城区改建中获得的土地出让金收益与税收等收益的性质是一样的，一般都作为财政收入，投入到当地政府的基础设施建设等公共支出上了。
所以为了改变人民群众对旧城区改建的错误认识，减少旧城区改建实施房屋征收过程中带来的稳定风险及预防贪污腐败行为的发生，在阳光下实施房屋征收是不可逆转的趋势，也是政府部门应尽的义务。
2. 必要性原则
旧城区改建是一项关系国计民生的重要工作，虽然经过改革开放后三十多年的发展，我国的城市面貌已经发生了翻天覆地的变化。但随着中国城市人口的迅速增加和城镇化的快速推进，我国城市承载能力差、基础设施落后，城市环境布局不科学的矛盾日益突出，旧城区改建就成了解决上述矛盾的重要手段。
特别是一些老工业城市，旧城区改建的需求更加迫切。但任何一项旧城区改建工程都不是随随便便就能完成的，因为涉及到人民群众的切身利益，且往往涉及人数众多，每一项旧城区改建工程都需要政府投入大量的人力、物力、财力，且一般耗时较长，少则一两年，多则三五年。因此，必须要认真权衡旧城区改建的必要性，把有限的资源用在最需要它的地方。所以应当对旧城区改建进行合理规划、统筹安排；按照先急后缓、先重后轻的原则有计划、有步骤的实施旧城区改建，不能为了追求经济利益，一窝蜂上马旧城区改建项目，更不能搞重复建设，形象工程。
政府部门在实施旧城区改建之前，应当首先对全地区需要实施旧城区改建的城区进行全面摸底调查，然后集中财力、物力优先安排危房比例高、人口密集、基础设施老化严重的地区实施旧城区改建，绝不能忽视真正需要改建的边远城区。有的地方规定，实施旧城区改建要求危房比例达到三分之二或四分之三，旧房必须是 1970 年代以前建的房屋，基础设施严重落后以至于无法通过日常维护达到正常居住条件的才可以实施旧城区改建进行房屋征收。但大部分地区在实施旧城区改建时完全只考虑经济效益，一方面完全忽视边远城区，另一方面却对很多并不迫切需要改建的所谓“旧城区”进行大规模改建，这种改建方式虽然能带来短期的“GDP”效应，但从长期来看完全是一种竭泽而渔的方式，最后肯定导致政府信誉受损及经济风险。所以应当对全地区需要实施旧城区改建的各个地段进行调查评估，评定各地段的危旧系数，优先安排危旧程度最高的地区实施旧城区改建。
3. 满足回迁需求原则
满足旧城区改建拆迁户的回迁要求，是旧城区改建的首要任务。虽然不能绝对禁止旧城区改建存在商业项目，但商业项目不能喧宾夺主，成为旧城区改建的主角。满足被征收人的回迁需求要注意以下几点：
第一，自愿回迁。居民是否回迁要尊重原居民自己的意愿，并且应当提供详尽的回迁设计和规划，提供多种选择，由居民自主选择回迁的方式。可供回迁的房屋建筑面积要大于改建拆除房屋面积，第二，就近回迁。就近回迁是为了防止出现以旧城区改建的名义搞商业开发，将商业价值高的地段用于建商品楼，将原居民迁往商业价值相对较低的地段。现在许多的地区的旧城区改建都存在这样的问题，这也是旧城区改建引发矛盾的主要原因之一。
如果按照工程规划设计能够原址回迁的，并且原居民有这样的强烈要求的，应尽量安排原址回迁，如果不能的，则要保证就近回迁，不能“舍近求远”,强制性把回迁安置户集中安置到地理位置相对较差的地段。
第三，公平合理回迁。在旧城区改建过程中存在一个很普遍的问题，那就是搞集中回迁，把回迁户集中在某一区域或某几栋楼，对回迁区域或回迁楼的设计也是也节约成本为宗旨，导致回迁区域或回迁楼的工程质量和使用面积不能保证，结果回迁楼的居住率明显降低，没有实现提高当地居民居住条件的旧城区改建的目的。
4. 经济效益和社会效益并重原则
经济效益往往成为旧城区改建的第一考虑要素，而忽视了其他社会效益要素，结果适得其反。表面上是得到了经济效益，其实那只是短期经济效益，从长远来看，社会效益与经济效益互相转换，都不应当被忽视。
第一，要保护历史文化遗产和传统风貌。《城乡规划法》第 31 条规定，旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。在旧城区改建过程中，地方政府由于片面追求经济效益，导致原有的历史文化遗产和传统风貌受到破坏，比较典型的如北京的四合院，沈阳的老城墙已经被改建的所剩无几。这都是历史的教训，旧城区改建一定要先保护后改建，不然等拆没了再后悔就成了历史的罪人。
第二，要同时实现改善城市环境，合理布局，提高城市品质的目的。旧城区改建不仅是拆旧楼建新楼，还要同时完成城市升级改造的任务。随着我国经济的快速发展，人民群众生活水平的提高，现代城市居民对城市的功能提出了更多的要求。现代城市往往要被设计成集休闲、娱乐、生活、工作为一体的多功能综合体，因此，对城市绿化、工商业区与住宅区的合理布局、城市景观等提出了新的要求。我国有许多老工业城市，它的旧城区是围绕工矿企业而建立起来的，所以住宅区与工矿企业犬牙交错地混在一起，很多污染比较严重的企业就建在市中心。这种布局不但导致居民深受企业污染之害，而且企业也没有发展规模的空间，根本不符合现代城市的科学合理布局的要求。因此完全可以借旧城区改建这个优良契机，依照城市规划重新布局，借以提升城市品质。
第三，更新改造基础设施，提高城市人口承载能力。新一届中央政府成立后首先就力推城镇化，因此在可以预见的未来，肯定会有大量的农民进城成为市民，这就对城市的人口承载能力提出了新的要求，不管是公共道路，还是水、电、气的供应管线，都要相应更新和扩容，特别是学校、医院等公共设施，更需要及时跟进，以满足不断增加的人口需求。
第四，提高土地利用率，提高城市容积率。对于我国这样一个多人口的国家，土地永远是最宝贵的资源。在城市人口不断增加，城市规模不断扩大的今天，提高土地利用率，提高城市容积率，成了破解城市发展过程中的土地问题的关键。所以在旧城区改建过程中，应当多建一些高层建筑，多建小户型，要严格限制别墅、大户型住宅在旧城区改建中新建房屋的比例。
（四） 旧城区改建中房屋征收的公共利益界定的程序建议
房屋征收在公共利益界定方面的程序明显不够完善，但在现有法定程序的基础上进行完善，似乎也没有什么出路。我们需要新的思路，设计新的程序，才能从根本上解决问题，才能真正用公共利益来约束旧城区改建中房屋征收的实施。公共利益作为房屋征收的决定性条件，公共利益的界定程序可以和房屋征收的决策程序合并在一起，在决策程序中完成对公共利益的界定，因此必须改革现有的“政府常务会议决定”模式。笔者建议通过以下程序来同时完成公共利益的界定和决策。
1、征收人先对旧城区改建中房屋收的对象的危房情况，基础设施陈旧程度进行调查、统计，制作旧城区改建的可行性报告。危房要先按规定进行统一鉴定，基础设施落后程度要征求当地居民的意见，听取他们对旧城区改建的意见。
2、由相关部门对旧城区改建是否符合“四规划，一计划”进行认定，并出具认定结论。《征收补偿条例》第九条的规定的 “四规划，一计划”是旧城区改建征收房屋必须满足的要求，因此对旧城区改建是否符合“四规划，一计划”的认定是必经程序。
但对“四规划，一计划”的认定，由谁来完成？这是一个在现实中难以平衡的问题。一方面他们都是政府部门制定的，当然只有政府部门最有发言权；另一方面它们都在政府的领导下，与组织实施房屋征收的政府关系密切，而且有些是直接在组织实施房屋征收的政府的领导下，因此它们出具的认定结论客观性容易令人产生怀疑。但寻找第三方认定，又不太实际。笔者认为，“四规划，一计划”的认定是专业程度较高的工作，首先要确保认定机关的权威性，至于认定机关的政府倾向，可以通过事后追责机制来约束其不负责任的违法行为。所以“四规划，一计划”的认定还是只能交给负责制定这些规划、计划的单位。
3、将旧城区改建的房屋征收决定提交该地区的人大讨论决定。旧城区改建是涉及到广大人民群众切身利益的大事，并且极易引起群体性事件。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第八条第三项规定，讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项是县级以上的地方各级人民大表大会行使的职权之一。因此，要充分发挥人民代表大会的民主决策职能，特别是像旧城区改建这种涉及人群广、涉及的利害关系大、对人民群众的生活生产将产生重大影响的事项，更应该通过最广泛的民主决策决定，一方面减少社会稳定方面的风险，因为民主决策过程本身就是一个化解矛盾、平衡利益关系的过程。另一方面能保证旧城区改建的顺利实施，经过民主决策的旧城区改建工作，肯定能得到大多数人的支持，工作开展起来就会比较顺畅。
