3完善对司法工作人员读职违法行为开展调查的建议
3. 1正确把握对司法工作人员渎职违法开展调查的概念
概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的概念，我们便不清楚和理性地思考问题。 对司法工作人员渎职违法行为开展调查的概念，《两院三部规定》第十条的规定得很明确，其主体是人民检察院，其对象是司法工作人员，其范围限定在刑事诉讼、民事审判、行政诉讼活动中，其目的是为准确认定和依法纠正司法工作人员的渎职行为，其开展的方式是对违反法律的事实是否存在及其性质、情节、后果等进行核实和查证。对司法工作人员渎职违法行为开展调查，实际上是赋予了检察机关对诉讼活动监督的调查权。中国政法大学教授侯国云认为，“规定相当于给检察机关一把‘尚方宝剑',让检察机关在行使监督权的时候更有底气。”②实践中出现得最多的主观问题是，不少人将检察机关对司法工作人员渎职违法行为幵展调查的职权，混淆或等同于检察机关原有的职务犯罪侦查职权，认为两者在执法主体、被查对象、行为本身的性质和行为的最终目的等方面，存在许多相似或重叠之处。因此，要正确把握对司法工作人员渎职违法行为开展调查的概念，有必要厘清两者的差异和相互关系。它们两者之间的差异在于：（1）诉讼地位不同。对司法工作人员渎职违法行为开展调查只是检察机关提出纠正意见或建议更换办案人、立案侦查职务犯罪的先前程序，其结果未必一定会启动职务犯罪侦查程序。而职务犯罪侦查是独立的诉讼阶段，一旦启动，就会对犯罪嫌疑的人身自由、财产进行限制。（2）启动事项不同。对司法工作人员渎职违法行为开展调查的启动形式有两种类型，一是检察机关在办理审查逮捕、审查起诉、民事行政检察、控告申诉案件以及开展其他诉讼监督活动的过程中，自行发现司法工作人员在诉讼活动中涉嫌渎职的，报经检察长批准，可以进行；二是其他单位或个人可以向人民检察院举报或者控告司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为，人民检察院受理并审查后，再报经检察长批准，及时进行调查核实。而职务犯罪侦查启动的前提更为宽泛，只要发现涉嫌犯罪的事实，并确立了犯罪的嫌疑，就可以启动侦查。 （3）监督范围不同。对司法工作人员渎职违法行为开展调查的范围仅限于刑事诉讼、民事审判、行政诉讼活动中《两院三部规定》第三条规定的12种违法行为，对之进行书面审查和对反映的事实的调查。职务犯罪侦查的范围更为广泛，包括贪污贿赂等犯罪案件12种罪案，滥用职权案、玩忽职守案、徇私枉法案等渎职犯罪案件35种罪案，国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利案件7种罪案，以及国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件（须经省级以上人民检察院决定）。（4）监督手段不同。对司法工作人员续职违法行为开展调查的手段不具有强制性，只能适用刑诉法和其他法律规定的询问、勘验、检查、鉴定、调取等不涉及限制犯罪嫌疑人人身权利、财产权利的手段和措施，取证手段具有不完全性。职务犯罪侦查的手段既有专门性，又有强制性。幵展职务犯罪侦查可以运用法 律赋予的刑事拘留、监视居住、逮捕、取保候审等强制措施，根据办案工作需要可以进行勘验、检查，询问证人，询问被害人，侦查实验，侦查辨认，搜查、扣押物证、书证，通辑，鉴定等，以及采取一些特殊的侦查手段，如技术侦查和秘密技术措施，即侦查人员利用现代科技手段，秘密收集犯罪证据，查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施，主要包括测谎催眠、监听监录、卫星定位、密搜密取、邮件检查等。（5）监督结果处理不同。对司法工作人员渎职违法行为开展调查的结果有五种处理方式，即《两院三部规定》第十条所明确的立案侦查、建议更换办案人、发出纠正违法通知书、提出抗诉等。职务犯罪侦查行为终结的处理方式则是对犯罪嫌疑人是否存在犯罪事实和应否追究刑事责任等进行认定，如果认为有罪，需要追究刑事责任的，移送审查起诉，没有犯罪事实，或证据不足，或不应该追究刑事责任的，则撤销案件。（6）办理期限不同。《两院三部规定》规定渎职违法行为调查期限不得超过一个月。确需延长调查期限的，可以报经检察长批准后延长二个月。而职务犯罪侦查的期限则因不同情形而复杂得多，犯罪嫌疑人被取保候审的，案件可以在解除取保后一年内侦查终结，而被羁押的犯罪嫌疑人按照《刑事诉讼法》第一百六十五条、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十六条、第一百五十七条的规定 ,办案期限也可以根据案件实际情况需要延长。详细比较了对司法工作人员渎职违法行为幵展调查和职务犯罪侦查的异同之后，可以分析出两者之间的内在联系，表现在：（1）对司法工作人员渎职违法行为开展调查是启动职务犯罪侦查的重要途径。引入职务犯罪侦查活动的因素有很多，比如有自首、控告、检举、上级检察机关和党委人大交办等等，但因违法行为暴露彻底而直接进行刑事诉讼程序的案件还是少数，大多数的渎职违法行为都需要通过调查才能发现。客观地说，续职违法现象是广泛存在的。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”?检察机关作为国家法律监督机关，对刑事诉讼、民事审判和行政诉讼活动进行监督，是依法行使宪法规定的法律监督权。《人民检察院组织法》多处规定，人民检察院“发现”或“认为”有违法情况或有错误时，可以行使纠正权。但是由于职务犯罪侦查程序的有法定的启动条件，在有些行为达不到启动侦查活动时，及时开展渎职违法调查，拓展监督空间，强化监督力度，可以发现和揭露其隐藏的违法或者犯罪行为。（2）职务犯罪侦查是对司法工作人员渎职违法行为开展调查的延续升级。司法实践表明，司法工作人员不严格、不公正执法的背后，往往隐藏着职务犯罪，而司法工作人员的职务犯罪，必然会造成不严格、不公正的执法。法律规定检察机关在进行法律监督的过程中，应当发现并依法追究司法人员的犯罪行为。但是，只对司法工作人员渎职违法行为幵展调查，纠正诉讼违法是不够的，“当一项程序违法情况严重到一定程度，可能触及刑法定罪标准的时候，违法与犯罪的界限已经模糊” ?;而当有证据证明违反刑法规定的时候，以纠正违法为目的的调查司法工作人员的渎职违法行为便升级为以追究犯罪为目的的职务犯罪侦查。只有通过职务犯罪侦查查明和纠正诉讼过程中司法工作人员的违法情况，才能有效地遏制和清除司法领域内的职务犯罪等腐败现象。实际上，“调查则为适应行使纠弹权之需要的一种程序和手段。换句话说，调查权乃是衍生于纠弹权的一种附属权力，其本身并不具有自我存在的独立性。”②因此，从对司法工作人员渎职违法行为开展调查的整个过程来看，职务犯罪侦查，既是对司法工作人员渎职违法行为开展调查的后续，也是促进对司法工作人员渎职违法行为开展调查的有力保障。对此，《两院三部规定》第十条第一款第（一）项和第十五条就规定得很明确。③（3）对司法工作人员渎职违法行为开展调查与职务犯罪侦查的并行，弥补了以往侦查所不能触及的违规违法行为的不足，是我国诉讼监督体制进一步完善的重要标志。这些年来，虽然检察机关依法行使法律监督职能，具有独立的法律地位，但检察机关的“检察权”和“法律监督权”两者并不能统一。从现有的立法来看，履行“检察”职能和权力的途径和手段有调查或者职务犯罪侦查，而司法实践中人民检察院实施“法律监督”则通常是事后的书面审查，发出纠正违法通知书、检察建议或者提出抗诉等。由此可见，检察权与法律监督权是有脱节的。在检察工作实践中也有诸多制约法律监督职能发挥的现实难题，如对一些有案不立、以罚代刑、违法行政、不移送刑事案件、审判不公和“前门进后门出”、“张冠李戴”等执行不到位或者乱执行的控告、申诉，由于不能进行调查核实，很难监督到位，造成群众多头上访、缠诉现象不绝；有的对检察机关发出的监督纠正意见经常置之不理，法律监督呈疲软状态。这些问题的存在，也充分说明检察机关法律监督职权不全、保障不力，严重影响了法律监督实效。而对司法工作人员渎职违法行为开展调查活动的开展，解决了法律监督的真空问题，弥补了职务犯罪侦查活动的死角，使法律监督规范有序，提升了法律监督的效能，更好地维护人民群众的合法权益，最终在全社会实现公平正义，而不是仅仅“停留在纸上的监督”.诉讼法学界权威专家、中国人民大学法学院教授陈卫东认为，“这实际上是国家赋予检察机关对其他司法机关监督职能的规定，使检察机关的法律监督进一步细化和强化。”
3.2明确调查部门与职能
《两院三部规定》赋予检察机关的对司法工作人员渎职违法行为开展调查的职权，是法律所赋予检察机关的法律监督职能的重要组成部分。笔者认为，应结合检察工作实际，在检察机关内部进行合理的功能配置，针对不同部门设定具体的渎职违法调查职能，使各部门结合成一个协调配合、相互衔接的整体，提高法律监督效能。建议在规定中进一步细化和明确，对于诉讼活动中司法工作人员的渎职违法行为开展调查，应当由对应诉讼阶段的诉讼监督部门主持以及派员幵展，同时建议吸收反渎部门侦查人员参与。比如，当案件处于侦查阶段时，应由检察机关侦查监督部门负责对司法人员的渎职违法活动开展调查；在审查起诉和审判阶段，应由公诉部门的工作人员履行调查司法工作人员渎职违法行为的职责；在刑罚执行阶段，应当由监所检察部门对减刑、假释、保外就医等过程中涉及渎职违法的情况幵展调查；在民事审判和行政诉讼以及生效裁判执行阶段，则由民事行政检察部门的工作人员负责开展渎职违法行为的调查。明确赋予侦查监督、公诉、监所检察、民事行政检察等诉讼监督部门以调查司法工作人员渎职违法行为的职权，主要原因在于这些部门的办案人员对于相关诉讼环节的具体程序和内部操作相当清楚，懂得如何下手展开调查，能真正了解和掌握渎职行为的真相和违法程度。这里重点要提出的是，对于发生在检察人员身上的渎职违法行为，笔者认为，应当明确由被举报控告检察人员的上级检察机关进行调查，因为，如果由其所在单位进行调查，可能会使调查缺乏公正性和透明度，其结论也难以服众。而对于检察人员被举报控告或发现在诉讼活动中涉嫌渎职犯罪或符合更换办案人条件的，应当由当地纪委人大或其他司法机关派员组成工作组进行调查核实。在合理分工的基础上，检察机关还需要理顺内部各部门之间的关系，应当明确一名副检察长以上的领导统筹牵头，对调查诉讼活动中司法工作人员渎职违法行为这一项工作负总责，一旦侦查监督、公诉、民行、申诉等部门的干警在工作中发现了涉嫌职务犯罪的线索，应当认真核查，认为有成案可能的，及时移送给本院反贪和反渎部门；反贪、反渎部门受理犯罪线索后，应当依法及时进行审查，对犯罪事实开展初查，对符合立案条件的依法立案侦查，对不符合立案条件的，也应当将审查和开展初查的情况反馈给移送线索的部门。诉讼活动监督与职务犯罪侦查职能实现了协调配合后，就能理顺工作关系，提高渎职违法调查的效率，增强诉讼监督的法律效力，切实维护好司法公正。
3.3细化调查程序
程序性是法律监督权的基本属性，法律监督的权威性应体现在它必然引起一定程序，以及被监督者必须做出法律规定的反应。 关于细化对司法工作人员渎职违法行为开展调查的程序，笔者有这样几点思考和建议。
3. 3. 1完善侦查监督部门和公诉部门的提前介入程序
当前，在证据要求越来越严，办案规范化程度越来越高的大背景下，不少检察机关在办理职务犯罪案件时，会邀请本单位的侦查监督和公诉部门提前介入、引导取证，该项举措的成效在于，不仅能使侦查部门及时正确把握报请逮捕、移送审查起诉的标准，规范取证行为，提高办案效率，而且有利于侦查监督部门和公诉部门增强监督意识，将工作向侦查环节延伸，对侦查活动实施同步引导和监督。例如某市辖区检察院反贪局在侦办《体坛周报社》系列腐败案时，邀请侦查监督部门和公诉部门的干警提前两个多月介入该案，侦监督部门和公诉部门的干警与反贪干警一起吃住在办案点上，一方面从审查逮捕和审查起诉角度，提出指导性取证意见；另一方面，对侦查人员补充和完善相关证据的行为实时提出了规范性要求，不仅提高了工作效率，缩短了侦结时间，而且保障侦查部门正确、依法、及时查清了案件，取得了良好的法律效果。因此，笔者认为，可将此经验推而广之，尝试加强协调，建立公安机关和检察机关的良性互动机制。公安机关在办理特别重大、疑难、复杂的刑事犯罪案件时，可探索邀请检察机关侦监、公诉部门提前介入。经检察长决定，侦查监督、公诉部门的干警提前介入刑侦案件后，实际上就拓展了对侦查机关的法律监督范围，增强了监督的针对性和实效性；同时，检察机关可以对发现、收集、固定、保全、完善证据，取证方向以及案件定性等工作提出指导性意见或建议，从而减少公安机关和检察机关之间在证据上可能产生的分歧，就可以达到相互配合、相互促进的良好效果。待相关机制运用纯熟后，再将提前介入向一般的刑事案件延伸，继而进一步覆盖侦查活动的各个环节，对于及时发现和纠正渎职违法行为将起到积极的作用。
3.3.2细化派驻检察室的职能作用
检察机关的监所检察部门，号称“小检察院”,意思是除了民事行政检察业务外，其他检察院的业务工作它都有权涉及。特别是派驻检察室，更是开展法律监督、防止监狱、看守所工作人员渎职违法的“排头兵”.笔者认为，应当加强监所检察部门的力量，充分发挥派驻检察官在预防、发现和查办渎职违法方面的积极作用。在工作方法上，实现日常检查与专项检查有机结合。所谓专项检查，是指监狱部门每隔一段时间就要上报一批减刑、假释和保外就医的材料，请派驻检察官集中进行审查，并于十日提出相关意见。
由于工作量大，时间紧，要想审查工作不流于形式，在规定的时间内完成好审查工作，就必须要强化日常检查。强化日常检查是指驻所检察官应当发挥职能作用，深入、实时、实际了解被羁押人员的思想动态和身体状况，了解监狱和看守所内的真实羁押状况，这样不仅能为准确审查减刑、假释、保外就医打下基础，同时，还能有效拓宽发现进而查办监狱管理人员渎职违法行。为的途径。
3. 3. 3畅通人民群众对司法工作人员渎职违法行为举报的渠道
一是借助检察机关每年开展的“举报宣传周”等一些机会，推进检务公开，让人民群众充分了解其在各个诉讼环节中享有的知情权、参与权和监督权，着力打造举报“阳光工程”;二是幵通“信访直通车”,拓宽举报渠道，坚持领导坐班接访，坚持定期研究人民群众信访中反映的问题，扩大发现诉讼活动中司法工作人员渎职违法行为的信息源；三是规范对渎职违法行为举报的日常管理，建章立制，做到领导包案，负责到底，认真调查群众举报的司法工作人员渎职违法行为，通过加大调查力度，破除涉嫌渎职违法的司法工作人员的侥幸心理，增强其遵纪守法和自我约束的能力，使对司法工作人员渎职违法行为幵展调查成为一种不设课堂的教育形式；同时，做到对举报事项事事有答复，件件有回音，在规定时间内将处理结果反馈给举报人，增强检察机关的执法公信力。
3.4建立调查处理结果的保障机制
《两院三部规定》赋予了检察机关针对诉讼活动中司法工作人员的渎职违法行为，向其所在单位提出纠正违法意见的职权。但是，对于有关机关如何落实好纠正意见和反馈纠正情况的相关条款，以及不落实、不反馈的保障措施，却规定得粗泛乏力，以致在司法实践中，检察机关虽提出了纠正意见，却经常难以落到实处。笔者认为，对司法工作人员渎职违法行为开展调查，其根本目的是提高司法机关公正、严格执法的水平，有效阻止司法不公后果的发生，因而能否将纠正违法意见落实到位是关键所在。因而，应当在司法实践中进一步完善对司法工作人员渎职违法行为调查处理结果的保障措施，明确有关司法机关落实纠正违法意见的相应权利义务。
3.4. 1强化和扩大检察机关的程序处理决定权
对司法工作人员渎职违法行为开展调查这一职权，与侦查活动监督权、审判监督权等一样，都包含着程序处理决定权，它们的行使都会引起某项法律程序的启动。要建立调查处理结果保障机制，有效实现法律监督维护公平正义的目标，建议在规定中强化和扩大检察机关程序处理决定权的适用范围。比如，对于公安机关进行另案处理的刑事案件，检察机关经调查后认为需要合并处理的，有权决定一并提起公诉；对于被举报或申诉的公安机关错误撤销的刑事案件，检察机关经调查确认的，应当行使程序性处理决定权，通知公安机关恢复侦查，公安机关应当执行；对于侦查机关采取刑讯逼供、变相刑讯逼供等非法行为获得的证据材料，检察机关经审查后，应当启动非法证据排除程序，排除该项证据的证明效力，宣布该证据无效。
3. 4. 2明确被调查人员所在单位的配合和强制反馈义务
检察机关在调查司法工作人员的渎职违法行为，应当商请被调查的司法工作人员所在单位纪检监察部门，联合到有关司法机关询问相关事项、借阅、调取相关材料，有关的司法机关不得拒绝、阻挠，应当及时全面予以配合。
当检察机关依法提出纠正违法的意见时，被调查人员所在单位应予以高度重视，认真核实相关情况，依法依规进行处理，并于十五个工作日内向检察机关反馈本单位纠正违法意见的落实情况。
3. 4. 3完善检察机关追究渎职违法责任建议权的落实途径
《两院三部规定》条款中规定，检察机关对诉讼活动中司法工作人员的渎职违法行为开展调查后，可以有做出立案侦查、建议更换办案人、发出纠正违法通知书、提出抗诉等几种处理方法。对于构成犯罪的渎职违法行为的。
责任人员，检察机关当然可以启动渎职犯罪侦查程序，使之受到法律的惩处；但是，对于尚未构成犯罪但严重违反法律的职务行为，在实践中，要么是检察机关的调查和建议的执行遇到重重阻力，要么是相关单位仅纠正了违法或更换了办案人，而未对被调查的当事人加以惩戒，不能达到以儆效尤，维护司法公正的目的。笔者认为，应当赋予检察机关追究司法工作人员渎职违法行为的建议权，因为，当检察机关发出纠正违法通知或更换承办人的建议时，有关司法机关能够自觉主动执行当然很好，如果不能或不愿执行时，检察机关应当有权向国家权力机关提出建议，启动特别的调查程序、质询程序等执法监督程序，把检察机关的法律监督上升为更具有强制力的国家权力机关执法监督，排除执行的阻力；同时，检察机关可以建议被调查的司法工作人员所在单位启动行政监察程序，对那些在诉讼活动中有渎职违法行为的司法工作人员予以相应的行政处罚，消除涉嫌渎职违法的司法工作人员的侥幸和蒙混过关心理，避免类似的渎职违法行为再度发生，确保检察机关开展的渎职违法调查取得实效。
3.5构建对调查主体的监督机制
任何权力都需要制衡与制约。纵观人类几千年的文明史，可以看到，权力既可以被用于治国安邦，也可以被用来祸国殃民；权力既可以给人类社会带来巨大利益，也可能给人类社会造成深重灾难。正是由于“有权力的人都容易滥用权力”,因而伴随权力存在的一个永恒课题便是一一制约权力、防止滥用权力。检察机关被明确赋予对司法工作人员渎职违法幵展调查的职权后，法律监督的范围更大更宽了，相对应地，权力也越来越大了。在这种情况下，检察机关工作人员要牢固树立监督者更要自觉接受监督的意识，坚持用比监督别人更严的要求来监督自己，监督的任务才能由“软”变“硬”.对于构建对调查主体的监督机机制，笔者有这样几点建议。
3.5.1尽快建立人民检察院案件信息公开机制
进一步深化检务公开，建立案件信息公开制度，已经提了多年，检察机关也为此准备了多年。在当前信息化的社会背景下，这个制度的建立己迫在眉睫。该制度的建立将有助于保障人民群众对检察工作的知情权和监督权，增强检察机关执法办案的透明度，规范检察办案行为，促进公正执法。可以从以下几方面来予以构建：（1）遵循依法、便民、及时、规范、安全的原因; （2）通过互联网、电话、邮件、检察服务窗口等途径，向社会公开重要案件信息和法律文书，向相关人员提供案件程序性信息查询服务等；（3）建立健全案件信息发布保密审查机制，依照法律法规，对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和未成年人犯罪的案件信息等不应当公开的信息，不得公开；（4）对于受理时间、办案进程、处理结果和强制措施等案件程序性信息的查询，当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人、诉讼代理人，可以向检察机关提交身份证明、委托书等证明材料后，在检察人员指导下进行查询；（5）对于已生效的裁定书、判决书、起诉书、不起诉决定书、抗诉书、刑事申诉复查决定书，检察机关应当公开发布，但是，需对被害人、证人、鉴定人、未成年人的姓名、家庭住址等涉及个人隐私的信息采取替代等方式做匿名处理；（6）上级检察院应当组织、指导下级检察院的案件信息公开工作，发现存在不合法或者不适当情形的，应当及时纠正；案件当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人、诉讼代理人或者其他单位、个人认为检察机关发布的信息不规范、不准确的，可以向上级人民检察院反映，上级人民检察院应当及时核实、处理并向反映情况的当事人反馈处理结果。
3.5.2健全完善人民监督员制度
人民监督员制度在检察机关全面推行以后，在一定范围内对规范检察机关的执法办案起到了积极的作用。当前检察机关的人民监督员制度的适用范围还比较狭窄，应当在吸取经验的基础上，一方面适当增加人民监督员的数量，另一方面逐步扩大其适用范围，使一些群众反映强烈、社会影响大的渎职违法调查也可以受到人民监督员的监督，让法律监督权力全方位在阳光下动行，提高检察权的执法公信力。此外，检察机关还可以将对司法工作人员开展的渎职违法调查建立工作台帐，定期向人大代表和人民监督员晒一晒调查权的运行清单，主动接受监督和评议。
3.5.3建构主动接受媒体监督的工作机制
不同的人对同一件事情的看法一般不尽相同，司法案件的处理中也难以避免可能存在争议，笔者认为，实践操作中，检察机关对司法工作人员渎职违法调查的处理也不一定完全正确，因此，可探索对有争议的调查处理主动实行公开听证的工作机制。当检察机关经过调查认为不存在渎职违法行为，但举报的当事人对检察机关的处理不能接受；或者检察机关经过调查认为存在渎职违法行为，但被调查人员反复进行申诉，不承认存在渎职违法行为时，可以经由当事人申请，邀请当事人或其聘请的律师、被调查的司法工作人员及其所在单位负责人、人大代表、政协委员、共同对该项调查进行公开听证。检察机关应当充分听取社会各阶层代表的意见，从而最终作出符合最大多数意见的处理决定，确保对司法工作人员的渎职违法调查效力落到实处。
3.5.4强化检察机关内部监督机制
一方面，坚持上级领导下级的体制，坚持检察机关自行侦查案件立案备案、撤案报批、批准逮捕上提一级等制度，并将下级院开展对司法工作人员的渎职违法调查相关情况和效果适当列入年终绩效考核的内容，实现上级对下级检察机关的监督制约，避免下级检察机关滥用渎职违法调查权；另一方面，加强同一检察机关同部各业务部门之间、执法办案各环节、各节点之间的监督和制约，发挥案件管理部门、检务督查部门的作用，进一步强化内部监督的执行和保障程序，通过执法质量考评等形式，健全对瑕疵案件的处置机制；发挥纪检监察部门的作用，坚决查处滥用职权开展渎职违法调查和玩忽职守不开展渎职违法调查的检察工作人员，追究他们相应的执法责任。
