引 言
《中华人民共和国企业破产法》可谓是我国第一部市场经济破产法，它引进了许多世界各国成功应用的、先进的制度，标志着我国市场经济法律体系建设上升到一个新的层次。《企业破产法》与一国的经济发展密切相关，发挥着调整经济发展，保障市场经济有序进行的重要作用。在我国当前的市场经济环境下，《企业破产法》是解决市场经济主体退出问题的法律，正如人的生老病死。
《企业破产法》的制度规定安排并保护我国破产企业退出市场，并使得保障市场经济持续有效运行最重要的三个方面主体、交易和退出得到完善。
新破产法相对于旧破产法做出了重大变革。其中，破产管理人制度更是我国首次引进的制度，并且其在我国实践的时间较短、实践的经验尚不丰富。因此，在司法实践的过程中，破产管理人制度仍存在一些不容忽视的问题，这些问题亟待完善。笔者认为，对于破产管理人制度的不足之处，需要被完善的问题主要有以下三个方面。其一，应当明确我国破产管理人的法律地位。因为破产管理人的法律地位是破产管理人制度的基石，并且是理清我国破产管理人与破产债务人、破产债权人、法院以及其他利害关系人之间关系的理论依据。其二，应当完善破产管理人的选任机制。因为，破产管理人的选任机制决定了由什么样的管理人来从事破产事务的管理，这将直接影响破产债权人、债务人和其他利害关系人合法权益的保障，并影响破产程序的顺利进行。其三，应当健全破产管理人的监督机制。原因在于破产管理人的监督机制是保障破产程序顺利进行的最后一道坚实的壁垒。
本文第一部分，介绍了我国破产管理人的起源、发展和立法现状。为后文破产管理人制度不足之处的分析提供了详细的立法背景和理论基础。第二部分，从破产管理人的法律地位、选任机制和监督机制三个方面，深入分析了破产管理人制度的不足：我国破产管理人法律地位不明确，破产管理人任职资质规定不详细和破产管理人监督机制不健全。第三部分，通过与国外破产法经验丰富的国家进行对比分析，并结合我国目前的立法现状和司法实践需求，笔者提出三个解决建议：以信托受托人定位我国破产管理人的法律地位，建立统一的破产管理人准入机制和建立一个多层次、多元化的监督机制。笔者通过采用文献研究和比较分析的研究方法，深入分析破产管理人法律地位、选任机制和监督机制三个方面存在的不足，并提出相应的解决建议，希望能对破产管理人制度的完善作出微不足道的贡献。
一、我国破产管理人制度的概述
（一）我国破产管理人制度的起源
破产管理人制度最早可以追溯到古罗马时期。古罗马时期债权实现起初主要依靠自力救济，破产管理并无用武之地。但随着财产“概括执行”（cessiobonurum)1制度的出现，其中的财产托管人（magister bonorum)制度可谓是破产管理人制度的萌芽。
2罗马法的破产管理人制度被后世不断完善逐步形成了当代的破产管理人制度。随着市场经济的不断发展，破产管理人制度的重要性日异凸显，如今早已成为世界各国市场经济法律体系不可或缺的重要组成部分。
我国破产制度萌芽于清朝末年。当时的社会经济结构开始由封建社会农业与手工业相结合的自然经济向商品经济转型。经济结构的变化促使新的法律制度的出台。清末，商务部起草并经沈家本、伍廷芳共同修订了《大清破产律》，“《大清破产律》是近代中国的第一部成文的破产法。其在晚清政府‘兴商’、‘保商’的大潮中匆匆出台,而又因不服水土,在颁行两年之后遽然废止。”
3中华人民共和国成立后，包括破产法在内的中华民国法律被废除。1986 年我国颁布《中华人民共和国企业破产法（试行）》，适用于国有企业法人。非国有企业法人被纳入到破产法当中来是在 1991 年的《民事诉讼法》企业法人破产还债程序一章中4。2006 年 8 月 27 日通过，2007 年 6 月 1 日起施行的《中华人民共和国企业破产法》可谓是新中国第一部破产法。
《中华人民共和国企业破产法》第一次引入了破产管理人概念。在此之前的破产立法中，并未采用破产管理人的概念，而是采用清算组概念。清算组概念是我国破产法的独创概念，从概念本身即可看出其在破产程序中的目的和作用。但是其内涵并未阐明该机构在整个破产程序中的地位和权利责任，并且概念本身带有浓厚的行政色彩。因此，为了适应市场经济发展的需要，《企业破产法》中采用破产管理人制度概念，是我国新破产法的创新制度，同时也是我国破产法的重点与难点。
（二）我国破产管理人制度的发展
我国破产法主要经历了从清算组制度到破产管理人制度两大阶段。以 2006年通过的新《企业破产法》为界限，从 2006 年至今是我国破产管理人制度产生发展阶段，而在此之前我国采用的是 1986 年颁布的《破产法（试行）》中的清算组制度。清算组制度是我国的独有制度，与破产管理人制度相比较该制度在其成员的组成、资质条件、职责与责任承担诸多方面规定不同于各国破产立法通例，制度本身存在诸多缺陷。
首先，清算组在破产宣告后产生，成立的时间相对滞后，并且仅适用于破产清算程序。这就导致破产案件从受理到宣告破产这段时间内，债务人财产无人监管，仍由破产企业控制，这就容易导致破产企业可以随意处置其财产，为破产债务人实施危害债权人利益的行为留下了可乘之机。
1其次，清算组制度没有组成成员资格的限定规定，成员组成名为人民法院指定，实为地方政府决定，选任的成员不能满足专业性和公正性的要求。并且清算组工作需要很强的专业知识，临时指定的政府官员往往并不具备清算组工作需要的专业知识和实践经验。如果采用培训方法，则每发生一起新的破产案件都要重新对清算组成员进行培训，这将导致资源的严重浪费。再次，管理、处分破产企业财产的清算组成员需要立场中立、与利益主体无利害关系，才能保障债权人、债务人、其他利害关系人的合法权益。政府官员有时出于保护地方利益、政府利益、职工利益等目的很难做到客观、公正。因此，从政府官员中选任清算组成员不能满足最基本的专业性和公正性要求。另外，政府官员除了临时指派的清算组工作还有自己的本职工作，清算组工作并不能给其带来经济上或者工作上的利益。因此，在没有奖惩机制的激励下，无法提高清算组成员的工作积极性，导致其工作效率低下。除此之外，清算组在政府的行政干预下偏离了保护债权人利益这一基本职责的轨道，而趋向于保障政府利益，将本应由政府解决并承担的社会问题转嫁于法院处理、债权人承担，即以损害债权人的利益为代价，用债权人的钱来承担本应属于政府的责任。最后，清算组成员违法给债权人、债务人或者其他利害关系人造成经济损失，既不能要求政府承担责任，也不能要求清算组成员个人承担，责任承担难以实现。原因在于清算工作本身不属于政府职能范围，政府不可能承担责任。而清算组成员个人没有承担责任的实际能力，况且如其过失导致损失要求其承担责任与其基本无偿的工作性质不符。
1综上所述，清算组制度职能范围狭窄，存在诸多弊端，不利于破产企业和解、重整重获新生。与清算组制度比较，破产管理人制度的提出具有十分重要的意义，能够较好的解决旧破产法中清算组制度存在的问题，是我国破产立法的一次飞跃。
（三）我国破产管理人制度的立法现状
我国目前正在施行的是 2006 年通过的《企业破产法》，到目前为止尚不足十年时间。自 2006 年《企业破产法》施行以来，最高人民法院相继通过了一系列的司法解释。包括：2007 年 4 月，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》两个司法解释；2011 年 8 月 29 日，通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》；2013 年 7 月 29 日通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》。
总结以上法律规定和司法解释中关于破产管理人的规定，主要包括以下几个方面。其一，2006 年《企业破产法》在第三章中从选任、任职资格、职责、权利和义务等方面对破产管理人进行了比较详细的规定。其二，《指定管理人规定》主要规定了管理人名册的编制、管理人的指定和管理人的更换三个大方面的内容。《确定管理人报酬规定》明确规定了破产管理人获得报酬的权利、报酬的计算方法、计算参考的因素、获得方式、报酬的来源以及其他债权人和管理人本身的对报酬提出异议的权利等。其三，《若干问题规定（一）》主要对破产原因的认定、破产诉讼费用以及破产申请的受理作出进一步详细的规定，其中并未涉及破产管理人制度。但《若干问题规定（二）》中第 33 条对于破产管理人在执行职务的过程中，造成他人损害的民事责任承担作出进一步的规定。除此之外，《若干问题规定（二）》还对破产管理人职责的行使作出了相关规定。
鉴于下文即将对破产管理人法律地位、选任机制和监督机制三个方面的不足作出分析，笔者仅就这三个方面的立法现状作出详细的阐述。
首先，对于破产管理人的法律地位我国破产法并未做出明确规定，下文将对这部分从立法层面、学理层面和现实影响三个方面进行详细的分析。其次，对于破产管理人的选任主要包含选任模式、选任范围和选任方式三个方面。其一，选任模式。世界各国对于破产管理人的选任模式有许多不同规定，主要有法院指定模式、债权人会议选任模式和折中模式，折中模式即先由法院指定选任管理人，同时也允许债权人会议另行选任。从我国 2006 年《企业破产法》第22 条1可以看出我国采用的是法院选任模式，即法院决定对破产管理人的选任。
虽然债权人会议有权申请更换，但是否予以更换的决定权仍掌握在法院手中。
其二，关于破产管理人的选任范围，多数国家规定须由自然人出任，少数国家不限于自然人，法人也可以担任管理人。我国 2006 年《企业破产法》第 24 条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”可见我国破产法分别对破产管理人资质的积极条件和消极资格限制做出规定。其三，我国破产管理人的选任方式和大多数大陆法系国家一样，主要有三种方式。第一，随机抽选，即法院根据管理人名册采用轮候、抽签、摇号等随机方式，一般适用于债权债务关系比较简单的破产案件。第二，竞争方式，即参与竞争的主体限于中介机构,自然人担任管理人的不适用。《指定管理人规定》第 21 条2对于案件重大、案情复杂的企业破产案件规定了竞争的方式，先由法院发出公告，邀请已被编入管理人名册的社会中介机构来参与竞争，并由法院组成评审委员会进行综合评定以择优选任破产管理人。第三，法院直接指定或在金融监督管理机构推荐的名册中指定，主要适用于金融机构破产案件。《指定管理人规定》第 22 条1对此作出了明确的规定。最后，破产管理人的监督主要以法院为主，辅以债权人会议或债权人委员会和债权人的监督。在破产管理人责任承担监督方面，主要有民事责任、行政责任和刑事责任三种承担方式。2006 年《企业破产法》中对于破产管理人违背法定义务承担民事责任只规定了一个抽象的忠实勤勉义务，不利于现实操作。
因此，2013 年通过的《若干问题规定（二）》第 33 条进一步明确了破产管理人的民事责任承担，将其作为共益债务，由债务人财产随时清偿，其他债权人再向管理人或者相关人员追偿。而行政责任承担方式过于单一，刑事责任承担并没有配套的刑法条文，对于这两方面将在下文中进行详细分析。
