引 言
2013 年《中国互联网络发展状况统计报告》的数据显示，截止 2013 年 6月底，我国网民规模达到 5.91 亿，其中手机网民规模达到 4.94 亿，中国网站总数上升至 294 万个。截止 2013 年 6 月底，我国网民中农村人口占比未 27.9%，规模达 1.65 亿，相比 2012 年略有提升，增加 908 万人。从这一报告我们可以看出，网络在我国已经得到了大规模的普及，网络的快速发展也使得与网络有关的各种现实生活活动受到了影响。网络购物、网络咨询、网络新闻乃至即时通讯都已经成为了很大一部分人的日常生活习惯，这些以前在现实生活中能够实现的人类社会行为，现在已经能够被投射到网络中来。毫不夸张的说，许多人是生活在了现实生活和网络生活两种生活中，个人身份在两种身份中来回切换。但是在这来回切换身份的过程中，都少不了主体在两种生活中的相互影响。
有可能是主体参与者在现实生活中的行为投射进了网络生活中，也有可能是网络生活中的行为延伸进了现实生活之中。网络俨然是以一种空间的形态而存在，这种空间的存在使得人类社会分成了双层社会：现实生活与网络空间。网络空间是现实生活的投射与模拟，它与现实生活相互影响，二者成为了一个不可分割的整体，共同构成了人类现今的社会。但相比于现实生活而言，网络空间有它自己独特的特点，例如网络空间的隐匿性、技术性、无国界性等；另一方面，网络空间也有它类似于现实生活的一面，因此在现实生活中发生的许多行为，都有可能在网络空间中进行，比如诽谤与寻衅滋事。
微博的兴起使得网络空间犯罪逐渐引起人们的关注，尤其是 2013 年所发生“秦火火案”“网络大 V”案，这些案件虽然发生在网络空间中，但是它给现实生活带来了巨大的影响。由于网络传播速度之快、网络主体的隐匿性、网络的便捷性，使得网络谣言相比于传统谣言而言，对现实生活的危害更大。这些更加让人们意识到对网络空间犯罪进行规制的必要性。2013 年最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施谣言等刑事案件适用法律若干规定的解释》，对网络诽谤和寻衅滋事等犯罪等行为赋予了时代性、网络性的特点。这让人们看到网络空间并不是无法无天之地，也不是法律的触角所不及的地方，网络空间上的自由需要法律来保障，网络空间不存在绝对的自由，因此，对发生在网络空间场域中的诽谤罪与寻衅滋事罪的司法认定研究无疑会对推动法治中国的建设起到帮助。
网络空间已经成为了人类生活的第二场域，也成为我们研究诽谤罪与寻衅滋事罪司法认定的新型场域。作为网络发展的新时代产物，网络空间呈现出了不同的面向和特征，这需要我们从不同的学科角度来分析和把握网络空间的本质和属性，从而进一步让我们清晰地认清网络空间犯罪和现实生活中犯罪的区别，这样才能及时的对网络空间犯罪进行规制。同时，我们还要注意到网络空间不仅仅是一个技术空间，它同时也是一个受法律调整的空间，网络空间迥异于现实生活的特点，也注定了网络空间犯罪的一些独特性，因此需要我们与时俱进的对网络犯罪的司法认定进行研究，以维护社会秩序和保护人民的合法权利。
网络空间起源于西方发达国家，因此西方发达国家对网络空间犯罪的研究成果也就更加丰富。我国自 1994 年介入互联网以来，只有短暂的 20 年，对网络空间犯罪的研究成果也就更加稀少。在中国知网上搜索网络空间犯罪的相关文献，在知网上显示出的我国最早研究这一领域的是 1980 年郭继晴在《国外法学》上所发表的《一种新的犯罪方式——利用电子计算机进行犯罪的活动》，而就是这篇文章也只是用了“电子计算机”而非网络犯罪的概念。但利用电子计算机进行犯罪并不是网络空间犯罪。根据我国学者于志刚 2013 年在《法律适用》上发表的一篇文章《网络、网络犯罪的演变与司法解释的关注方向》，可以明显感觉到二者的差别。2013 年最高法和最高检发布了《关于办理利用信息网络实施谣言等刑事案件适用法律若干规定的解释》，之后引起了许多学者的关注。孙万怀、卢恒飞在《法学》上发表的《刑法应当理性对待网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》一文明确认为网络空间不是真正的空间，只是虚拟的空间，因此两高的《解释》在解释上有一定的类推解释的嫌疑。而赞成者以曲新久、于志刚为代表的学者从刑法体系和语义分析上解释了网络空间中存在“公共场所”“公共秩序”。对于网络空间的认定也有哲学学者从自然辩证法的角度来探究的。
本文主要采用了三种研究方法。
（一）历史研究方法。所谓历史研究方法是指考察要研究的主体对象的产生、发展，来使对法律现象有正确的理解和把握。在本文中，我们将考察网络发展的历史和刑法对网络犯罪规制的历史来正确定位网络空间。
（二）比较研究方法。所谓比较研究方法是指，对两个或两个以上的事物进行比较，以便在事物的区别之中正确理解和把握事物的本质，并在此基础上，得以借鉴不同的经验，使得事物得以发展。在本文中，将借鉴国外对网络空间发展的规制进行研究。
（三）语义分析方法。所谓语义分析方法是指通过分析语言的要素、语法、语境来揭示词和语句意义的研究方法 。在本文，将通过对“公共场所”“公共秩序”的语义分析，来探究传统刑法对网络空间犯罪规制的可能。
本文主要分为四部分：第一部分，将从社会上比较典型的案例入手，分析了诽谤罪与寻衅滋事罪在网络空间中司法认定的困境。第二部分梳理网络空间的发展历史，分析网络空间的概念、特性。通过分析网络空间犯罪的概念、网络空间犯罪产生的原因，来着重分析网络空间犯罪的法律规制的必要性，以及网络空间犯罪司法认定的困难——刑法罪名体系与网络空间犯罪制裁之“脱节”。第三部分，本章将承接上一部分，来探讨刑法如何对诽谤罪与寻衅滋事罪进行司法认定。具体以网络诽谤和利用信息网络实施寻衅滋事在入罪之前的表现形态——网络谣言为入手，着重分析认定网络诽谤和利用信息网络实施寻衅滋事罪名的两个关键点——“公共场所”和“公共秩序”，最后提出了传统刑法对网络空间犯罪规制的思路，即通过对现行刑法罪名中的关键词进行合理的扩张解释。第四部分为结语，这部分将回顾前面的三部分，并提出本文研究不足的所在。
一、 网络空间犯罪概述
（一） 网络空间的概念、特征及地位
1. 网络空间的概念
网络空间这一词首先出现在美国科幻作家威廉·吉布森（William Gibson）所作的一个长篇的离奇故事——《神经漫游者》（Neuromancer）中。吉布森将故事所发生的空间称为“赛博空间”（Cyberspace），也就是现在人们所说的“网络空间”。在该书中，吉布森以生动的手笔为我们描绘了一副充满科幻的世界：在赛博空间中不仅可以包含人的思想，而且也包括人类制造的各种系统，如人工智能和虚拟现实系统等等。小说的主角凯斯要进入“赛博空间”并不需要乘坐任何交通工具，而是通过一种特殊的方式——在大脑神经中植入插片，然后接通电极，电脑网络便被他感知。进入者的思想和网络将会重合，这样主角就可以在网络世界中畅游。在赛博空间中并没有现实世界中的自然景象，取而代之的是无数的信息与数据流。随着互联网和信息技术的不断发展，吉布森所描述的赛博空间已经逐渐由“虚拟”变为了“现实”，一个由众多遍布世界各地的网络终端、服务器、数据线、使用者所构成的网络空间已经出现在世人眼前，成为了人们生活的“第二空间”。
何为网络空间?网络空间随着信息技术的发展不断被学者所定义、修正、再定义，至今尚没有一个统一、终极的概念。美国学者迈克尔·海姆在其《从界面到网络空间：虚拟实在的形而上学》一书中将网络空间定义为，“一个由计算机支持、连接和生成的多维全球网络，或虚拟“实在”，在这一实在中，每个计算机都是一个窗口，由此所见所闻的对象既非实在的物体，也不一定是实在物体的形象。在形式上， 其涉及的符号或操作，都由数据和纯粹的信息构成”。
进入二十一世纪以来，随着信息技术的高速发展，互联网等网络空间已经渗透到人们生活的方方面面，原有的定义已经不再能够描述日益广阔、“现实”的网络空间。网络空间已经不再仅仅是一个虚拟的空间，随着大量使用者的加入而逐渐变成了一个独具现实的社会生活场域，成为了一个可以通过独特方式所感知的人类“第二空间”。着名网络理论家斯通认为，“网络空间无疑是一个社会空间，在网络空间中人们同样是是面对面地相遇，只不过对‘相遇’和‘面对面 ’要重新定义，网络空间与网络交往的关联越来越密切，网络空间就是以网络为平台提供了成员之间真实交往的环境和形式”。
从以上两个不同时期对网络空间的经典定义来看，学界对网络空间的定义主要是从信息数据技术层面向现实社会层面转变，随着信息技术的高速发展，网络逐渐渗入于人们的政治经济生活、日常交往生活、娱乐生活中，网络空间的现实性则越来越强，已经具有了现实的社会意义，成为了人们生活的“第二空间”。同时，网络空间的不断发展，对人们的行为方式也产生了重大的影响。
网络空间对人们行为方式最大的莫过于购物体验了，传统社会中，人们主要通过上街去商场进行购物，而如今越来越多的人通过网络进行在线购物，只需鼠标轻松一点就够了。综合学界对网络空间的主要定义，笔者认为网络空间是随着信息技术发展而出现的，基于计算机信息网络、移动终端而存在的一种开放性的、无国界，具有无限发展的新型人类社会活动空间，在该空间中人们将“虚拟”变为“现实”，广泛的开展着经济、社会、政治、文化活动。我们可以从三个层面上对网络空间进行理解：客观性、主体性、主体间性。首先，客观性是指网络空间的存在与发展必须以客观的网络数字通讯技术为基础，具体而言就是一台台电脑、手机、服务器，大量的数字通信协议，信息传输线路等。其次，主体性就是指网络空间使用着的主管感知。在主体意向性的层面，网络空间呈现为一种知觉体验。
网络空间的存在必须以主体能够感知为条件，一台台冰冷的电脑、手机、服务器并不能称之为网络空间，最多可以算的上网络。网络空间中的空间并不是传统意义上的物理空间，仅仅在网络之中也不能成为空间，该空间必须能被使用者所感知，使用者能够在该空间中进行社会交流，以该空间为社会生活的场域。只有使用者能够感知，通过视觉、听觉等感官去了解才能称其为网络空间。最后，主体间性是指网络空间是以主体之间的交往为目的的。网络仅仅是为主体之间的交往提供了一种新的场域，对其空间的形成重点在于主体之间的互动。单个的、孤立的使用者对网络的使用，并不能形成空间，只有大量、相互联系的主体在网络中进行互动方能形成空间。例如，微博的使用，使用者的目的并不是用来记录一些文字、图片等信息，而是将其作为一种自媒体，来传达自己的观点、看法，希望得到他人的关注，这也是为什么微博用户都以大量存在的粉丝为骄傲。“独乐乐不如众乐乐”或许就是对网络空间的主体间性最好的解释吧。
2. 网络空间的特征
（1）网络空间的技术性。网络空间的出现离不开高速发展的现代信息技术，其是以网络为存在基础的，可以说技术性是网络空间的基本属性。从技术的角度给网络下定义，网络就是将相关信息设备经由一定方式的软硬件连接达到信息分享、资源共享的目的称为网络。
（2）网络空间的虚拟性和匿名性。尽管网络空间随着信息技术的不断发展、使用人数的不断增多，其社会现实意义不断增强，成为人们继现实社会之外的第二生活空间，但是究其本质而言，网络空间仍然是一个拟制的空间。我们所看到的丰富多彩的网络世界其背后是由大量的数字、代码、方程所构成的。网络空间是由人类所想象并且创造出来的，没有现实自然世界的物理实体和能量转换，其本质上是大量信息符号的交流和转换，因此它可以突破现实世界的制约，进行跨时间、跨地理的交流。但是由于人们频繁、大量的参与，网络空间对现实社会的渗透已无所不在，小到简单的对话，大到巨额交易的进行、网上审判等等，这一切都可以在网络空间中得以实现。可以这样认为，人们的日常生活已经无法离开网络空间而进行，因此，网络空间的虚拟也变得越来越“现实”，成为了一种“虚拟实在”2。在网络空间中，人们可以以真实的身份进行交流与活动，也可以随意编造身份来进行，在网络空间中人们可以摆脱现实社会中的身份角色、性别等，以自己想象角色来活动，除非运用专门的技术手段对使用者的物理 IP 进行确定。正是因为网络空间的虚拟性和匿名性，导致了行为和责任的分离，进而导致了网络空间秩序的失调
（3）网络空间的开放性和无国界性。网络空间具有极大的开放性和无国界性，这也是网络空间的魅力所在。任何一个人，只有拥有一个网络终端——手机、电脑等等，只要连上网络，他就可以进入网络空间，同时网络空间是无国界的，因特网或万维网都是全球性的。因为网络空间的虚拟性，它可以实现跨地理位置的即时交流，因此只要进入网络空间，我们就可以和世界上任何一地理位置的人进行交流。虽然国家可以通过技术性手段对网络的使用权限进行一定的限制，但在大量“翻墙软件”的攻击下，这样的限制是极其薄弱的。网络空间的开放性和无国界性使人们的言论自由得以最大化的体现。开放性和无国界性所带来的结果就是网络空间的无中心、没有绝对的权威。
（4）网络空间的即时性。网络空间凭借先进的信息技术突破了地理位置和时间的限制，可以使信息在瞬间传递到任何其想达到的地方。网络空间的即时性使信息传播的速度远远超过了以往，地球上任何一地方所发生的事情可以在瞬间传播到世界各地，同时加强了网路空间的全球性，提高了人类社会的生活效率。
综上，网络空间由于具有虚拟性、匿名性、技术性开放性、无国界性、即时性等诸多特性，其形成了一个不同于传统犯罪发生的新型“场域”。场域理论是社会心里学的一个重要理论，是关于人类行为的一种概念模式，当然也包括犯罪行为。布迪厄认为，场域是位置间客观关系的一个网络或一个行构，是由社会成员按照特定的逻辑要求共同建立的，社会个体参与社会活动的主要场所。
网络空间由于社会成员的普遍参与，其已经成为了人类活动的第二场域，随之而来的也成为了犯罪行为发生的第二场域。由于网络空间的特殊性，其中的犯罪行为也产生了异变。就诽谤罪与寻衅滋事罪而言，网络空间对其产生了重大的异变，造成了司法认定的现实困难。
3. 网络空间的地位
网络空间随着互联网的发展而发展，国际互联网（Internetwork，简称internet），始于 1969 年的美国，是一种全球性的网络，当今社会的网络空间主要是建立在互联网之上的。最开始互联网是由政府部门投资建设的，其使用的范围多是政府工作和大型公司研究使用。20 世纪 90 代开始，互联网开始了民用和商用，与此同时互联网也开始了爆发性的发展，联合国电信机构负责人哈马德·图埃 26 日发表声明称，截至 2011 年，全球互联网使用人数已突破 20 亿人。2013 年《中国互联网络发展状况统计报告》的数据显示，截止 2013 年 6月底，我国网民规模达到 5.91 亿，其中手机网民规模达到 4.94 亿，中国网站总数上升至 294 万个。截止 2013 年 6 月底，我国网民中农村人口占比未 27.9%，规模达 1.65 亿，相比 2012 年略有提升，增加 908 万人。从这一报告我们可以看出，网络在我国已经得到了大规模的普及，网络的快速发展也使得与网络有关的各种现实生活活动受到了影响。网络购物、网络咨询、网络新闻乃至即时通讯都已经成为了很大一部分人的日常生活习惯，这些以前在现实生活中能够实现的人类社会行为，现在已经能够被投射到网络中来。毫不夸张的说，许多人是生活在了现实生活和网络生活两种生活中，个人身份在两种身份中来回切换。但是在这来回切换身份的过程中，都少不了主体在两种生活中的相互影响。
有可能是主体参与者在现实生活中的行为投射进了网络生活中，也有可能是网络生活中的行为延伸进了现实生活之中。网络俨然是以一种空间的形态而存在，这种空间的存在使得人类社会分成了双层社会：现实生活与网络空间。网络空间是现实生活的投射与模拟，它与现实生活相互影响，二者成为了一个不可分割的整体，共同构成了人类现今的社会。
网络空间虽然表面上看来仅仅是无数电脑、手机所连接起来的数据网络，但其实质是由发达的现代信息技术所构成的不同于现实社会的生活空间。网络已经由其最初的工具性目的——信息传递，转变为一个人们生活的场域——购物、交流、学习、娱乐、投资等等，更确切的来讲，网络空间已经发展为一个具有信息网络而存在的具有独特“实在”的社会场域。
（二） 网络空间犯罪
网络空间成为人们生活的“第二空间”，网络空间犯罪也成为必然的伴随现象，而且此种犯罪越来越普遍。
1. 网络空间犯罪的概念
2013 年 9 月 9 日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，学界普遍称其为网络诽谤罪的司法解释，自此网络犯罪有了法律的明确规定。
网络空间的存在，使得传统犯罪由“现实空间”一个发生平台增加为“现实空间”和“网络空间”两个平台，一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间，也可以同时跨越网络空间和现实社会两个平台。
简单的说，网络空间犯罪就是以网络空间为犯罪行为发生的平台，在网络空间中进行违法犯罪行为。网络空间犯罪是网络犯罪的一种，是随着网络大量使用，网络空间形成而出现的。网络犯罪一词并非法定概念，与“经济犯罪”、“青少年犯罪”一样都不是刑法中单独规定的罪名，而是犯罪学意义上对一种新型犯罪的统称。
对网络犯罪的定义学界有狭义说、相对广义说说、广义说。狭义说认为，网络犯罪就是对计算机犯罪在网络时代下的代称。相对广义说认为网络犯罪是以网络内在资料为犯罪对象或以网络为犯罪工具危害计算机系统安全、侵害与网络有关的利益以及其他危害社会的行为。广义说认为，网络犯罪就是有关网络的一切违法行为都是网络犯罪。笔者认为，在“网络 2.0 时代”，网络的主体已经由政府、公司、门户网站转变为了个人，个人使用者之间进行着大量点对点的信息传输，网络已经成为了人们生活的第二空间，普通网民成为了网络空间主要的参与者，也是网络犯罪的主要对象，我们应当在网络犯罪中单独提出网络空间犯罪，以区别与其他网络犯罪。
网络空间犯罪不同于以网络为对象的犯罪和利用互联网络为犯罪工具的犯罪。应该注意对以下两种犯罪形态的区分。
首先，网络空间犯罪与以网络为犯罪对象的犯罪之间的区别。以网络为犯罪对象的犯罪是指犯罪目标是各种数据网络，比如说破坏、攻击某合法服务器试图使其崩溃无法使用等，其目的是通过对网络系统、数据库的攻击而获利或获取快感，有学者将其成为“网络对象犯”。根据《中华人民共和国计算机信息网络国际管理暂行规定》实施办法的规定，我国目前主要存在以下几种网络形式：国际互联网、专业计算机信息网、企业计算机信息网。我国目前对该中犯罪行为的法律规定主要是《刑法》第二百五十八条和《刑法修正案（七）》中新增的两条对二百五十八条的说明。而网络空间犯罪是指以网络空间作为其犯罪的发生空间，其犯罪行为在网络中进行，如在微博、贴吧中捏造事实、散布谣言，对他人进行侮辱、诽谤。其仍属于传统的犯罪行为，只是由于网络技术的发展，而产生了新的形式。
其次，网络空间犯罪与利用网络为犯罪工具的犯罪之间的区别。利用网络为犯罪工具的犯罪是指将网络作为一种手段而进行犯罪行为，在这种犯罪中，网络仅仅是行为者实施犯罪的一种工具，就像传统犯罪中的枪支、刀具等。例如，近些年来社交网络快速发展，如社交网站“脸谱网”（Facebook）和微型博客服务网站“推特网”（Twitter），用户通过这些社交工具可以在家中就与世界各地的人进行交流。然而，这些网站、工具也引起了犯罪份子的注意。墨西哥贩毒集团的成员目前就已经开始利用网络社交平台互相交换信息，躲避政府军及警察的打击行动。该贩毒集团通过“Facebook”等社交网站来寻找买家，更具有隐蔽性，同时他们还借助该社交网络来寻找商业巨富和政治名人，从而确定绑架对象。同时一些犯罪份子还借助微博等工具来进行盗窃行为。
利用网络为犯罪工具的犯罪在一般情况下很容易同网络空间犯罪区分开来，但是在一些特殊的情况下两者具有高度的相似性。例如，犯罪份子通过伪造虚假网站进行诈骗，整个犯罪行为都在网络中进行。今年央视财经频道 3.15节目报道了一起涉及金额巨大的网络理财诈骗案。2012 年 8 月，金玉恒通的投资管理公司在国内各大网站强力推广其公司旗下的一款理财产品，宣称其理财产品日息 1.5%，月息 45%的高额收益率。短短一年时间，据初步统计，国内先后有 2 万多人投入了近 100 亿元参与金玉恒通的理财计划。然而到今年该网站突然间关闭了，众多投资者血本无归。在此案中，犯罪分子以网络为诈骗的工具，而且整个行为都发生在网络之中，很难与网络空间犯罪进行区分。那么如何对以网络为犯罪工具且整个犯罪行为都发生在网络之上的犯罪和网络空间犯罪进行区分呢?我们应当注重以下两点。第一，网络空间犯罪本质上还属于传统的犯罪，只是由于信息技术的发展，网络空间的出现，原先传统的犯罪行为被网络异化了。网络空间的出现，为某些传统犯罪提供了温床，如诽谤罪和非法经营罪等，“一些犯罪行为离开了网络要么根本就无法生存，要么根本就不可能爆发出令人关注的危害性”。例如谣言的传播，在传统手段下，谣言传播的途径、速度有限，危害性较小，但在网络空间中，谣言借助微博、贴吧等传播速度非常之快，爆发出了极大的危害性。第二，网络空间犯罪必须满足其空间性的要求。利用网络为犯罪工具的犯罪仅仅是以网络工具，虽然其整个犯罪行为都是发生在网络之上的，但是它们仅仅是利用了网络这一先进的信息技术手段，没有以网络空间为犯罪场域。在上面提到的案例中，金玉恒通的投资管理公司是用了网络为宣传平台，即使其在网络中与受害人进行了交流，也是一对一、点对点的交流，难以形成一个空间。网络空间犯罪必须以网络为空间，这个空间必须能被主体进行感知，使主体有一种自在其中的感知。
2. 网络空间犯罪产生的原因
网络空间犯罪产生原因是多样的，笔者拟从以下两个视角分析。
（1）网络空间公共管理的困境。伴随现代信息技术而出现的网络空间，是人类社会生活的新型空间，是一个与现实社会层叠的空间，人类社会生活的空间自此成为一个“双层的社会”——第一层为人类生活的现实社会空间，以物质存在为基础；第二层为网络空间，以现实社会空间和现代信息技术为基础。
网络空间是一个不同于现实社会空间的虚拟实在空间，它是由人类无限的想象力而创建的，它有其独特的特征和运行方式。在网络空间中主体突破了自身社会角色的限制，突破了时空的限制，具有充分的自由，是一个充满活力和想象的空间。但是网络空间仍然是以现实社会为参照，其虚拟实在的实现是建立在网络空间对现实社会的渗透，对现实社会具有意义的基础之上的，如果脱离现实社会的客观存在，它也仅仅是一个虚拟的空间，无法成为人们社会生活的第二空间。因此在本质上网络空间是现实社会的投影和镜像，是一个虚拟和实在的复杂组合。
网络空间与现实社会一样需要秩序和管理，但由于其特性，它无法照搬现实社会中的秩序和管理模式。同时由于网络空间发展迅速，是一个不同于现实社会的生活空间，对其的公共管理目前尚没有成熟有效的经验，加之其技术性、虚拟性、匿名性、开放性、即时性的特点，对网络空间的公共管理日益陷入困境。
第一，道德失范。网络空间的发展不断冲击着人们原有的明文和社会制度，也冲击着人们原有的道德观念。网络空间的发展也给带来了网络空间道德失范的严重问题。所谓网络道德失范，是指网络社会生活中的基本道德规范的缺失与不健全所导致的社会道德调节作用的弱化以及失灵，个体的道德行为暂时出现某种程度失控的状况，并由此产生整个网络社会行为层面的混乱和失序。
例如，我们随意进入一个论坛、贴吧，首先进入我们眼帘的是无休止的谩骂；虚假的或片面的新闻报道随处可见，就是人们所说的“标题党”。网络空间道德失范主要有以下几个方面：
不良信息污染。网络空间是一个开放的、无中心的空间，在这里人们的言论自由得到极大的伸展，但随着而来的就是大量不良的信息充斥着网络空间。
任何人都可以在网络空间中发布大量信息，由于缺少必要有效的规划，一些缺乏公共道德的人随意在网络中散布一些捏造的谣言、宣扬歪理邪说、传播淫秽色情信息，一些低俗的人在各种论坛、贴吧、微博中随意谩骂。还有一些不良的信息污染就是一些垃圾邮件和强制性的网页弹窗和广告。
虚假信息及其带来的信用危机。在网络空间中，充斥着大量的虚假信息，如虚假广告、虚假新闻。由于在网络空间中，使用者不是得以面对面的交流，一些缺乏公共道德的人趁机发布一些虚假的信息，以满足其低级趣味或诈骗钱财。据调查有 46% 的网民有过欺骗他人的行为, 也有 38% 的网民受过别人的骗。2014 年 2 月的一天，广州一高校的陈同学在逛一家淘宝网店时，接到一个电话，称“资金被冻结、需重新验证”。之后陈同学在对方的提示下，陆续将自己卡内的 20 万现金转出，最终发现自己被骗。
一些心怀不轨的人更利用网络空间的匿名性，有了进行诈骗的机会。行骗的方式有网上拍卖、在线销售、募捐活动、集资筹资、网上交友、网上行医等。可以说，当今的网络空间是一个充斥着欺骗的空间，用户彼此之间缺乏信任，信用危机日益严重。
侵犯个人隐私和侵犯知识产权的行为泛滥。公民的隐私权是公民的一项基本人权，应当受到法律的保护。但是在网络空间中，由于缺乏必要的规制，一些不良份子可以在网络中轻易获取他人的各种信息，更有一些没有责任的网站、公司将用户的个人信息轻易泄漏、甚至卖出以此获利。这些不良的做法给他人带来了极大的困扰，严重侵犯了公民的隐私权和人格尊严。更有一些“网络暴民”不加区别的进行“人肉搜索”，将他人的个人隐私信息进行曝光，严重侵犯了公民的隐私权，造成了严重的后果。2013 年 12 月，某服装店店主蔡某某怀疑一女孩是小偷，之后蔡某将店里的视频监控截图发到网络上，希望大家对其展开“人肉搜索”。该截图的中的女孩正是广东省陆丰市高中女生琪琪，其因为个人隐私信息被大量曝光，生活受到了严重的干扰，最终不堪忍受，跳河自杀。
网络空间中的信息获取极为容易，复制、传播更不容易被发现，同时其传播速度很快，导致在网络空间中随处可见盗版，知识产权被侵犯的行为大量泛滥。
网络空间的匿名性和开放性是其道德失范产生的主要原因，在网络空间中人与人的交流被掩盖在数据和符号之后，我们无法得知一台台电脑之后，进行交流的人到底是谁。网络具有一层遮蔽作用，主体完全可以隐藏自己的真实身份，这种符号化或虚拟化的交往模式，在缺乏必要的管制的情况下，极易使人们产生对现实社会中道德的背离。而网络空间的开放性，恰恰放大了这种背离效应，最终导致了网络空间道德失范的泛滥。道德失范达到一定程度，就逾越了道德和法律的边境，最终酿成了网络空间犯罪。
第二，管理理念落后。网络空间是一个新型的社会空间，其出现也是最近二十年来的事，世界各国对网络空间的公共管理尚未形成一套成熟有效的管理模式。一般都是套用其对现实社会的管理来进行，“重现实社会、轻虚拟社会; 重管理控制、轻服务发展; 重行政手段、轻法律道德等自上而下、等级制。”
但是由于网络空间的上述特征，在现代的管理模式下未能形成有效的管理，导致了对网络空间公共管理困境的出现。
第三，法律规制不足。目前，我国对于网络空间犯罪的法律规制严重不足。
仅有《刑罚》第二百八十五条，规定非法侵入计算机信息系统罪：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役；《刑法修正案（七）》在刑法第 285 条中增加两款详细说明。虽然 2013 年 9 月 15 日两高发布了《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对网络诽谤等犯罪的适用进行了解释，但是，我国目前对网络空间犯罪的法律规制仍不完善，在司法领域中如何让传统的刑法规定合理的适用到网络空间犯罪中仍没有完善的方式。
综上所述，我国目前对网络空间的公共管理已经陷入了困境，在网络空间道德失范日益严重，管理理念落后，加之法律规制不足的情况下，网络空间的秩序混乱也就不可避免，无秩序最激烈的表现就是犯罪行为的发生。
（2）网络空间犯罪的两个犯罪学理论因素。第一，犯罪社会控制理论（Social Control Theory）。犯罪社会控制理论，又被学者称为“联系破裂理论”、“联系削弱理论”。这种理论是从社会控制控制的角度来解释犯罪行为的发生的。该理论认为，行为人实施犯罪是由行为人依据自身所处的社会环境而自由选择的，而不是被强迫去犯罪。社会控制理论研究的重点是犯罪个体所处的社会条件。美国学者赫希是犯罪社会控制学理论的主要代表，他认为社会中的每一个人都是潜在的犯罪人，人们之所以没有犯罪是因为社会对其的约束，即家庭、学校、同事、信仰等等。当这些联系被削弱时，行为人就会就有可能去犯罪。“因此，导致犯罪的是一个人社会关系的减弱；个人的社会约束是控制犯罪、预防犯罪的力量源泉。”
随着信息技术的发展，网络空间成为了人们生活的第二空间，主体在使用网络空间时，随着其在网络空间中交流的社会化，逐渐与网络空间形成了一种社会联系，当这种社会联系薄弱时，即网络空间的社会控制薄弱时，就可能诱发主体的犯罪行为。行为之所以在网络空间中犯罪，是因为网络空间对行为人的社会控制是薄弱的，其犯罪的自觉性高于其守法的自觉性。目前我国的网络空间刚刚形成不久，对网络空间的公共管理正处于困境当中，加之网络空间虚拟性、匿名性和开放性的特点，个人在网络空间中的社会关系是薄弱的，网络社会对其的约束也很小。目前网络上的社会控制薄弱，网络犯罪者在有机可乘的状况下，犯法的动机大于守法的动机，因此可能产生网络犯罪行为。
第二，亚文化理论和社会学习理论。亚文化理论又被成为文化越轨理论，以美国社会学者柯恩、费迪南德为主要代表人。早期的亚文化理论是用来解释青少年犯罪的，该理论认为一个人是同其周围的人一同发展的，会形成与该团体一致的社会价值。当该团体的价值体系无法符合一般社会的标准时，就会造成其心里的受挫，于是就有可能产生该团体内部所独有的价值体系，即亚文化，用来求得自身的心里蕴藉。“这种亚文化实质上乃为下层社会的少年为克服其适应上的困难或地位挫折之感之集团反应，这是导致各种社会偏差行为或反社会行为的惟一原因……青少年犯罪的非功利性、破坏性兴趣、敌视一切及强调官能享乐、强调团体的自律性等特点也都有力的说服了这一理论。”
20 世纪 80 年代后，学者对犯罪亚文化理论提出了行的看法，认为现实社会中的亚文化理论不具有阶级色彩，是青少年不愿意承担社会责任或对社会失去信心或社会无法满足其发展需求而形成的报复社会或依赖犯罪行为来实现其目的的一种特殊价值体系。社会学习理论认为，人们在个人社会化的过程中，个体会选择与其具有相同价值观念的人相交往，当有犯罪动机的人在一起时，他们可能相互学习的内容就是犯罪技术。
中国当前的网络空间中，青少年是其主要的参与力量。《中国互联网络发展状况统计报告》显示，到 2012 年 12 月底，中国网民规模达到 5.64 亿， 10 岁到 39 岁的青少年网民规模达 4.49 亿，占总数的 79.7%。由于我国当期正处于社会经济结构转型的巨大变革时期，青少年在学习、生活、工作中承受着巨大的压力，当社会这些压力无法被有效释放，其就会对社会失去信心和勇气，形成一种被主流社会排斥特殊的价值体系，即亚文化。当其进入网络空间时，这些亚文化也随之而来，成为了网络空间中的亚文化。在这种亚文化的引导下，他们将在网络空间中随意谩骂、虚构事实诽谤他人、侵犯他人隐私、散播谣言等行为是一种值得骄傲、称赞、学习的行为。网络空间是一个开放自由的空间，这也为这些亚文化群体提供了一个相互攀比、学习的场所，进而发展了这种亚文化。当这种亚文化到达一定限度时，大量网络空间犯罪就随之产生了。
3. 网络空间犯罪认定的障碍
（1）网络空间对传统犯罪行为的异化。网络空间已经成为了人们生活的第二场域，但其仍然是一个不同于我们现实社会生活的新型空间，在其中人们可以大胆想象，不断的去创造新的事物、新的行为、新的方式。在网络空间中的行为不同于现实社会，例如在传统社会中人们面对面的交流沟通，在网络空间中变成了简单的符号和数据的发送与接受；在现实社会中的上街购物，变成了在网站上的随意浏览和快递等等。与此同时在网络空间中出现的大量具有社会危害性的行为，由于网络对其的异变，我们无法直接在传统刑法中找到合适的罪名对其进行规制。在网络空间，犯罪行为的对象、手段、目的、结果都发生了异化，下文主要对对象和手段的异化进行说明：
首先，网络空间犯罪对象的网络异化。网络空间对传统犯罪的犯罪对象的异化，是网络空间犯罪异化的主要表现。由于网络空间是一个虚拟实在的空间，网络空间中的事物都是有符号和数据拟生出来的，其犯罪对象也就不同于现实社会中的犯罪对象。网络空间中出现了虚拟财产，针对这样财产的犯罪能否直接适用传统的刑法规定；网络公共空间中的秩序能否等同于社会公共秩序?
其次，网络空间犯罪手段的网络异化。网络空间为犯罪行为的发生提供了一个新的场域，在网络空间中的犯罪大多数都是现实社会的“映射”，但是由于网络的异化，网络空间犯罪说使用的犯罪手段与现实社会中的手段产生了巨大的变化。以寻衅滋事罪为例，在现实社会中发生的寻衅滋事，多数是肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事；而在网络空间中则多表现为通过散布谣言，造成公共秩序的混乱。
由于在网络空间中犯罪行为的对象、手段、目的、结构都被网络进行的异化，在用传统的犯罪罪名体系对其规制时，就产生了种种的冲突。
（2）传统刑法罪名体系对网络空间犯罪制裁的缺位。法律最早的出现形式就是刑法，经过几千年来的发展，刑法体系已经日臻完善，可以说刑法是法律体系中最完善的一个法律部门。但是随着信息技术，特别是网络空间的高速发展，传统犯罪行为现实空间逐渐向网络空间渗透，“两个犯罪平台的并存迫切需要让传统刑法能够适用于两个平台之上的解释路径和套用规则”，世界各国都感觉到传统刑罚的罪名体系愈显滞后。
互联网的发展经历了两个阶段，即“web1.0”和“web2.0”。在 web1.0 时代，网络的主要参与者是政府机构、科研机构和公司等，个人只是网络信息的参与者。在这一时期，针对网络的犯罪主要是以网络为犯罪对象和以网络为犯罪工具。网络犯罪行为的主要表现就是个人对于政府、公司等大型的网络系统进行黑客攻击，属于技术性犯罪和高智商犯罪。在这一时期通过新设刑法罪名来规制这一新型的犯罪行为十分有必要也切实可行。因此，各国先后都颁布了关于计算机系统犯罪的刑法规定，我国也在《刑法》第二百八十五条中规定了该罪名。但随着网络技术的发展，到 web2.0 时代，网络是一个去中心化、强调用户分享、以兴趣为集合的社区、释放个性的平台，网络空间真正成为了人们社会生活的第二空间。此时，网络犯罪的主体由原先的高智商主体向通网民转变，犯罪针对的对象由计算机系统向网络中的个人转变，网络空间犯罪也就产生了。在 web2.0 时代，网络犯罪的主要都是传统犯罪行为在网络空间中的产生，即网络犯罪。网络空间犯罪随着信息技术的发展，每时每刻都在展现出新的样态，这与法律发展的缓慢形成了鲜明的矛盾。当立法者经过长期的研究、定性，终于总结出网络空间犯罪中某一类型犯罪的特性并提出解决之道时，殊不知大量新的犯罪样态早已充斥在网络空间中，立法的滞后性显现无疑。
因此，在 web1.0 时代通过增设罪名来规制网络犯罪的方式，对规制和治理网络空间犯罪并没有实际的用途。当前的唯一可行之路径，是探索传统刑法在信息时代和“双层社会”中的“生存”之道，寻求传统刑法的罪名体系套用于网络空间的解决之道。
下文，笔者将以《两高关于互联网诽谤罪的司法解释》为基础，探寻诽谤罪和寻衅滋事罪在双层社会中刑法的适用。
