二、 网络空间中诽谤罪与寻衅滋事罪及其认定障碍
（一） 网络空间中诽谤罪与寻衅滋事罪的典型案例
发生在网络空间中的诽谤罪与寻衅滋事罪是网络空间犯罪的一种，也是最突出、引人瞩目的一种犯罪。以下便是网络空间中诽谤罪与寻衅滋事罪两个典型案例。
1. 韩兴昌诽谤案
2007 年 10 月 30 日，西安万邦公司同鑫龙装饰公司签订了一份室内装修合同，合同主要内容是关于时代广场主力商场二、三楼的内装修。2008 年 5 月 16日，两公司因合同款支付、未按合同内容等原因，在万邦公司发生纠纷，并上升为肢体冲突，在争执中鑫龙公司副总经理李可欣受伤。韩兴昌时任鑫龙公司总经理。随后，韩兴昌授意及安排夏翠、刘波等人到有知名度、浏览量大的网站上发布一些帖子，主要是针对万邦公司及董事长杨海明的一些虚假言论，并配上了鑫龙公司李可欣受伤住院、万邦公司保安蛮横打人的照片。5 月 24 号，韩兴昌又安排人员在网站上发布了《国殇期间，拷问史上最牛的省人大代表》的帖子，将目标直指万邦公司董事长、省人大代表杨海明。随后网络上又陆续出现了《汉中投诉无门，奔赴西安讨公道，痛斥省人大代表恶性（行）》、《老板，别再闹了，我们穷得连块遮羞布都没有了》等帖子。据统计，截至当年 6 月 8日，这些帖子共有约 38000 人浏览，1200 篇跟帖。2009 年 5 月 27 日，韩兴昌纠结多人携“汉中万邦、罪恶之邦、邪恶之邦、丑恶之邦”“严惩汉中万邦黑恶势力元凶省人大代表杨海明”等横幅到省人大门口闹事。2008 年 5 月 28 日，杨海明向汉中市公安局汉台分局报警，认为鑫龙公司总经理韩兴昌利用网络散布捏造大量虚假事实，对其进行诽谤和侮辱，汉台分局于 6 月 30 日立案侦查。
随后检察机关以诽谤罪对其提起了公诉。法院认为，鑫龙公司总经理韩兴昌，多次组织他人，围堵国家机关，在抗洪抢险期间，严重阻碍了政府的正常工作秩序。其多次组织人员利用论坛、贴吧、微博等工具在网络上传播杨海明的谣言，对其进行诽谤、侮辱，严重侵犯了受害人的人格尊严和名誉权。被告人韩兴昌因犯诽谤罪，被判处有期徒刑一年。
2. 秦火火案
秦火火原名秦志晖，高中毕业后就一直打工，随后又继续读书，主修“广告策划专业”。其在北京尔玛公司任职期间，利用互联网蓄意制造传播谣言、恶意侵害他人名誉，先后在网络中捏造、散布“‘7?23’动车事故发中国政府花 2亿元天价赔偿外籍旅客”、“雷锋生活中的奢侈情节”、“全国残联主席张海迪拥有日本国籍”、“铁道部发言人全家当领导”等谣言，并对我国某着名军事专家、资深媒体记者、社会名人和一些普通民众等多人进行无中生有恶意中伤。秦火火因捏造雷锋奢侈生活，引发大量网民不满，向公安机关检举报案，北京警方迅速对秦火火等人展开调查，被北京警方以涉嫌寻衅滋事罪和非法经营罪刑事拘留。
（二） 网络空间中诽谤罪与寻衅滋事罪认定的障碍
传统刑法理论中认为诽谤罪是指故意捏造并散布某种虚假事实，损坏他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。寻衅滋事罪，是指寻衅滋事，扰乱公共秩序，有法定应予惩罚情形之一的行为 。二者都是传统的犯罪类型，它们所发生的场域也只是在现实生活之中，要求犯罪行为对现实生活秩序有破坏力，要么对现实生活中的个人、团体或法人造成现实的影响，要么对现实生活中的公共秩序造成破坏，我们都可以看出这二罪的犯罪行为都明明确确的要求指向现实生活——这一场域。然而我们回顾到上文所提及的两个案例之中，会发现两个案列之间有一个共同之处就是行为的犯罪行为都发生在论坛、微博、贴吧等网络中，与原有的以计算机系统等网络为犯罪对象或以网络为犯罪工具不同。
换句话说就是二者发生的场域是网络空间，而不是现实生活。而且二者都是以“谣言”为初始形态，当谣言的破坏力发展到一定的程度便会产生针对个人与社会的犯罪形态。
网络社会也是法治社会，只要行为越过了法律所允许的边界，就要受到法律制裁。互联网号称“虚拟社会”，其实从来就不是“虚拟”的。它由真实的人构成，是现实社会在网络上的延伸。现实社会中对每位成员应有的约束和规范，在网络社会没有理由不遵守。中国互联网络信息中心(CNNIC)在 2013 年 7 月 17日发布的《第 32 次中国互联网络发展状况统计报告》显示，到 2013 年 6 月底，中国网民规模达5.91亿，半年共计新增网民2656万人。互联网普及率为44.1% ，较 2012 年底提升了 2.0 个百分点，手机即时通信网民数为 3.97 亿。 互联网络已经由一个虚拟的空间逐渐向“现实社会”转变，成为了人们不可缺少的生活空间，网络行为不在是一个个仅具有虚拟性的行为，被赋予了越来越多的现实社会意义。相较于现实空间的“网络空间”也就愈显得重要。因此，我们可以看出，现今的人类社会已经不再是由单层的社会组成，而是“双层的社会”——现实生活和网络空间所组成。在面对双层的社会时，传统刑法如何适应?我们是再重新创制新的规则，还是通过技术的改变来把现实生活中的刑法的触角能够合理的伸进网络空间中?无疑，后者是一种成本和风险更小的办法。回到刚才的案例中，二者都涉及到 2013 年两高所发布的《解释》。而该《解释》把传统刑法所适用的触角直接触及到网络空间中的一次尝试，但是在理论上该次尝试会面临至少以下三个问题：
1. 扩大解释拟或类推解释
传统的刑法适用，大多针对的是现实生活这一场域中所发生的犯罪行为，如果直接用传统刑法来规制网络空间中的犯罪，是否合适?传统刑法的触角触及到网络空间中，对犯罪行为进行规制，这是传统刑法适用的扩大解释还是类推解释?
2. “公共场所”的理解
如果传统刑法能够适用到网络空间中，那么网络空间中存不存在“公共场所”呢?刑法第二百九十一条对公共场所有明确的列举，而所列举出的公共场所，根本不可能存在于网络空间中，那么直接在网络空间中适用“公共场所”，是否就是类推解释?
3. “公共秩序”的理解
在网络空间中编造和传播虚假信息，如何能够造成网络秩序的混乱?网络秩序的混乱是否是刑法所规定的“公共秩序”的混乱中的子项呢?如果是，就要承认网络空间中存在“公共秩序”，那么网络空间中的“公共秩序”与现实生活这一场域的有何不同呢?
（三） 网络空间中诽谤罪与寻衅滋事罪认定障碍的缘由
1. 网络空间特性方面
如前所述，网络空间具有虚拟性、匿名性、技术性开放性、无国界性、即时性等特性，网络空间犯罪有别于传统犯罪。虽然。网络空间已经成为了人们生活的第二场域，但其仍然是一个不同于我们现实社会生活的新型空间，在其中人们可以大胆想象，不断的去创造新的事物、新的行为、新的方式。在网络空间中的行为不同于现实社会，例如在传统社会中人们面对面的交流沟通，在网络空间中变成了简单的符号和数据的发送与接受；在现实社会中的上街购物，变成了在网站上的随意浏览和快递等等。与此同时在网络空间中出现的大量具有社会危害性的行为，由于网络对其的异变，我们无法直接在传统刑法中找到合适的罪名对其进行规制。所有，正如其他网络空间犯罪，网络空间中诽谤罪与寻衅滋事罪在认定行为方式、侵害的法益、行为人的主观心理、情节轻重、危害后果、危害性大小时存在较大困难。
网络空间中诽谤罪与寻衅滋事罪的主要行为方式为网络造谣，但将网络造谣认定为诽谤罪与寻衅滋事罪，在认定行为人的主观心理、情节轻重、危害后果、危害性大小等方面存在很大障碍，均要具体考量网络造谣的类型、特点、动机等。
2. 刑法规范模糊方面
我国《刑法》第二百四十六条的指出，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的”便是诽谤罪；我国民法学者王利明认为，诽谤是指“因过错捏造并散布某些虚假的事实，损害他人名誉的行为。” 由于本文在论及诽谤时，将要采用刑事法律领域的用法，因此本文将诽谤界定为：故意捏造虚假事实并散布，给他人、国家或社会造成严重不良影响的，致使他人名誉受到损坏的便是诽谤。至于网络诽谤，根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干规定的解释》第一条的规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。从这一条我们可以看出，要想构成网络诽谤必须具备以下几个条件：第一，有损害他人事实的存在，而这些事实是捏造的、或者是篡改损害他人名誉的、或者是明知是捏造的损害他人的事实；第二，这些事实要在网络空间内进行散布、传播；第三，情节恶劣。相较于传统的诽谤而言，网络诽谤必须要发生在网络空间之内。同时《解释》中第三条有关“严重危害社会秩序和国家利益”规定，其中第二款提及到了“引发公共秩序混乱”，第七款提到了“严重危害社会秩序和国家利益”，在这两款中并没有对“公共场所”“公共秩序”进行详细界定与解释。
同样的问题，也表现在《解释》中第五条的规定，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”从条文中可以看出，这一解释直接把“公共秩序”“公共场所”纳入进了网络空间上，但也没有对“公共场所”“公共秩序”进行详细界定与解释。
