二、劳动合同解除救济中的利益保护失衡及其纠正
劳动合同一经解除，双方基于劳动合同形成的权利义务关系即告结束。但劳动合同与一般民事合同毕竟不尽相同，劳动合同解除后，用人单位与劳动者均须履行一定的法律义务，以了结相关事宜、妥善照顾对方利益，有学者将其作为劳动合同解除的法律后果，也有学者将其称为后合同义务。
由于合同的解除直接影响到劳动者生存和发展，法律还强制规定，在某些情况下，用人单位需要给予劳动者一定的补偿，这些相关法律法规的规定，构成了劳动合同解除救济制度，也有学者将其成为劳动合同解除的法律后果。
2由于劳动者的弱势地位，特别是在劳动合同解除后直接会面临生存问题，故各国劳动法在合同解除的救济制度上，对劳动者的“倾斜保护”尤为明显，我国亦是如此。“对劳动者的倾斜保护，是为了改善劳动者在劳动关系中相对弱势之地位，而达到劳雇双方实质之平等，保证利益之平衡。失去了利益平衡之目标，倾斜保护就失去了其存在之正当性，违背了正义之要求”。本文通过对我国劳动合同解除救济制度的分析和司法实践中的观察后认为，我国劳动合同解除制度确实存在过分向劳动者倾斜的问题，而前文提到的通过罢工要求对方解除劳动合同既是一个很明显的例子：对于那些工龄较长的劳动者而言，若其再次就业不存在障碍，用人单位承担解除劳动合同的违约责任无疑要远远高于其履行合同可得的收益，此种情况下，用人单位行使解除权，不但不是对其的惩罚，反而可能会带来一笔额外的收益：一旦用人单位的辞退行为存在瑕疵，自己就可以获得巨额的赔偿。在这种无风险收益的诱惑下，部分劳动者甚至采用欺骗的手段骗取用人单位辞退自己。此种现象的发生，说明我国劳动合同解除制度存在利益保护失衡的问题，已经违背了实质正义的要求。
(一)我国劳动合同解除救济制度现行法律规定
1．对用人单位的救济
（1）保密义务及竞业限制义务请求权
《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
（2）违反服务期的违约金请求权
劳动者违反服务期约定，需要向用人单位支付违约金。《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
（3）赔偿损失请求权
在劳动者违反法律规定解除劳动合同并给用人单位造成损失的，用人单位亦可要求劳动者赔偿损失，如《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
2．对劳动者的救济
（1）补偿金请求权
经济补偿金是指劳动合同解除后，用人单位根据劳动法的规定需向劳动者支付一定数额的经济补偿金。根据我国《劳动合同法》的规定，劳动者的补偿金请求权包括两种：第一，解约补偿金请求权。劳动合同因“用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同”等情形时，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第二，竞业限制补偿金请求权。在用人单位与劳动者约定了竞业限制条款的情况下，劳动者有权要求用人单位支付竞业限制补偿金，该补偿金的标准不低于劳动者月平均工资的 30％，并不得低于当地最低月工资。
（2）赔偿金请求权
在用人单位非法解除劳动合同的情况下，用人单位的主观恶意更甚，仅仅是支付补偿金已不足以惩罚，根据我国《劳动合同法》第八十七条的规定，在此情况下，用人单位需要支付经济赔偿金，经济赔偿金为补偿金数额的两倍。
（3）继续履行劳动合同请求权
在用人单位非法解除劳动合同的情况下，除劳动合同因客观原因不能履行外，劳动者可要求继续履行。同时，根据司法实践中的做法，用人单位还需要向劳动者支付诉讼期间的工资。
（4）赔偿损失请求权
在劳动合同解除时，劳资双方均需履行一定的后合同义务，以妥善照顾对方利益，若劳资双方因对方的违法或者违反劳动合同的行为给自己造成损失的，均可要求对方赔偿损失。如我国《劳动合同法》第八十四条规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
从上述介绍可以看出，我国劳动合同解除的救济制度亦呈现出“一边倒”的局面，劳动者救济手段多、所受保护全面，用人单位在劳动合同解除后需要支付补偿金甚至是赔偿金，但自身基本没有什么救济手段，唯一能够对劳动者提出金钱上请求的救济权为违反服务期的违约金请求权。
（二）劳动合同解除救济制度中利益失衡的表现及后果
1．劳动合同解除救济制度利益保护失衡的表现
(1)企业用工自主权不受尊重
在用人单位非法解除劳动合同的情况下，依一般合同法原理，雇员有权要求雇主继续履行劳动合同，但由于劳动合同实际上是属于不适宜强制履行的合同，故虽然各国劳动合同法均规定在违法解雇的情况下，劳动者有权要求恢复工作，但司法实践中直接判决恢复工作的情形却很少。如英国衡平法上虽然有“依约履行令”制度，但法院极少颁发劳动合同依约履行令，即便是要求用人单位重新雇佣雇员，若雇主不履行，也仅是赋予雇员可要求 13－26 周工资标准的补偿金的权利。法国《劳动法典》更是直接规定，用人单位可拒绝法院要求恢复劳动岗位的建议，选择支付补偿金。
根据我国《劳动合同法》第四十八条规定，当用人单位违法解除劳动合同后，原合同并非客观不能继续履行时，一旦劳动者提出继续履行原合同，则合同必须得到履行，即便用人单位愿意支付赔偿金亦不可解除原合同。从我国《劳动合同法》的规定上看，在劳动者的就业权与用人单位的用工自主权发生冲突时，法律无条件保护劳动者的就业权。但笔者认为，法律的出发点是美好的，但通过司法实践对照，这一价值取向存在很大的问题。
笔者处理过一个纠葛了数年的劳动争议案件，该案集中体现了恢复劳动合同不适宜强制执行：陈某是深圳某家公司财务，公司在某次例行检查时发现，公司财务上存在数千元的亏空，陈某称该亏空是公司某位副经理挂帐导致，该经理对此予以否认，后公司以违反公司规章制度为由开除了陈某，陈某不服，要求恢复劳动合同。在诉讼过程中，双方矛盾极其激烈，陈某多次上访信访，并实名举报公司存在偷税漏税等违法行为，公司曾经表示愿意支付经济赔偿以了结双方劳动合同，但陈某未同意，执意要求恢复劳动合同的履行。后法院经审理认为，公司并不能提供足够证据证明解除劳动合同的合法性，故判决公司恢复陈某的工作岗位。案件进入执行程序后，双方争议再起，公司坚决不肯安排陈某担任公司财务，陈某又非要担任公司财务不可，后经多方协调，公司迫于压力安排陈某为公司财务，但未安排任何财务方面的工作给陈某，陈某又提出执行申请，要求法院将公司财务章及财务账簿交由其管理、公司财务支出需经陈某审批等等，执行法官无可奈何：陈某的主张并非无理取闹，仅是要求恢复到双方未发生争议前的状态，其要求从形式上看符合判决内容；但公司不予配合也情有可原，将如此重要的公司资料交由一个仍在“举报”自己的人员保管，任谁也难以放心。最终，执行案件又变成一个信访案件，原告、被告、法院为此耗费大量精力，各方都是输家。
(2)经济赔偿金标准过高
根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，依法应向劳动者支付经济赔偿金，赔偿金的标准为补偿金的二倍。应该说，从各国立法比较来看，我国劳动合同解除的补偿标准就已经比较高了，根据我国劳动合同法的规定，通常是一年工龄按照一个月工资的标准进行补偿。而德国劳动法规定，如法院确认某一解雇不能导致劳动关系的解除，但雇员又不愿意继续与雇主维系劳动关系，则根据雇员的申请，法院可判决解除劳动关系并由雇主支付一定的经济补偿金，该补偿金的标准往往少于劳动者在该单位的工作年限，如雇员年满 55 岁，且劳动关系至少已维持 20 年时，补偿金仅 18 个月的报酬。
法国劳动合同的解除补偿分为法定补偿和约定补偿。法定补偿金，性质上不属于工资范围，不征税，不影响失业救济金的享受，只适用于企业单方面解除无固定期限劳动合同的情形下，不适应于辞职、退职和不可抗力的情况下。最低补偿金为不低于20 小时工资（采用计时工资的员工）或三分之一的月工资（按月发放工资）。
英英国基本补偿金限额为 6300 英镑。
若用人单位违法解除劳动合同，各国一般要求用人单位在补偿金的基础上支付一定的赔偿金，赔偿金标准一般为 3-6 个月工资。英国劳动法比较特殊，采用的是“填补原则”，即劳动者被违法解除劳动合同的，用人单位需要赔偿劳动者由此而导致的损失，但劳动者需要积极寻找新的工作以避免损失的扩大。
比如某员工已有十年工龄，其被用人单位违法解除劳动合同，按照我国劳动合同解除制度的规定，用人单位需要支付相当于其二十个月工资标准的赔偿金，而按照英国劳动法，则只需赔偿其找到新的工作期间的收入损失，而除极个别情况下，员工都能在数个月内找到新的工作的。
(3)不当解雇与违法解雇不分
不当解雇是指用人单位在具备解除权的前提下，行使解除权的过程中存在瑕疵。非法解雇是指用人单位在不具备解除权或解除权受限的情况下解除劳动合同。如用人单位依法解除劳动合同，但在解雇前未通知工会，此种应为不当解雇，而非非法解雇，它与用人单位擅自开除员工存在根本性的区别，但我国劳动法并未区分不当解雇和违法解雇，根据相关司法解释，此种情况下，用人单位仍需要向劳动者支付经济赔偿金。用人单位擅自解除劳动合同，自然需要向劳动者支付经济赔偿金，但如若劳动者严重违反劳动纪律的行为客观存在，用人单位仅仅是辞退程序上存在瑕疵，却仍需支付高额经济赔偿金，有违公平正义。
2．劳动合同解除救济制度利益保护失衡的后果
（1）用人单位解除权的行使受到束缚
我国劳动合同解除制度利益保护失衡集中表现在劳资双方违法行使解除权的法律后果上，劳动者违法解除劳动合同，一般无需承担任何责任，但用人单位一旦违法行使解除权，则要承担严重的法律后果，此种法律后果包括支付赔偿金或者恢复劳动合同的履行。我国《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据统计，由于用人单位行使解除权的条件苛刻，在发生争议的场合，用人单位败诉的几率超过八成。
此时，用人单位要么是支付高额的赔偿金，要么继续履行劳动合同并向劳动者支付诉讼期间的正常工资。
劳资双方合法行使解除权，是劳动合同制度重要的一环，是市场配置劳动力资源的重要手段。在当下劳动关系中，劳动者对解除权的行使较为普遍，用人单位则少有行使解除权，即便对于一些严重违纪的劳动者，由于前文分析的解除权行使的重重限制，加上违法解除劳动合同的严重后果，用人单位宁愿选择合同到期终止，亦不轻易解雇员工，导致用人单位内部员工正常的“优胜劣汰”无法实现，允许用人单位合理行使解除权，是实现劳动合同解除制度的制度功能的重要一环。过分加重用人单位的违法责任，片面保护了劳动者的就业权，却限制了整个劳动合同解除制度功能的发挥。
(2)劳动合同解除制度的功能受到限制
无论劳资双方任何一方行使解除权，对于双方而言均是有利有弊：对于劳动者而言，劳动合同的解除造成其生活失去来源，但却重新获得自由支配自己劳动力的权利。对用人单位而言，解除劳动合同降低了用工成本，但可能会因为招不到代替者而影响生产，也会让公司对劳动者的培养付之东流。
所以对于劳动合同的解除，不应武断地认为只有利于用人单位、不利于劳动者。
劳动合同解除制度的功能至少包括以下几个方面：一、促进优胜劣汰。劳动者行使解除权，可以促使用人单位提高薪酬待遇等吸引求职者，甚至淘汰掉缺乏竞争力的企业。用人单位行使解除权，同样可以敦促劳动者提高劳动技能。二、保障劳动自由。劳动者行使解除权，可以使其重新获得对自己劳动力完全支配的权利，寻求更大发展。三、保障用人单位正常经营，用人单位辞退有损企业经营的劳动者，可以保障正常工作纪律，实现正常经营。四、促进劳动市场健康发展，我国现在实行的是通过市场调配劳动力资源，而自由劳动力资源和就业岗位实现一定程度的流动，才能实现资源的优化配置。若不允许劳动合同合法解除，就业市场的活力必然受到很大的负面影响。
（三）纠正利益保护失衡的路径
1．限制恢复劳动合同的适用
强行恢复劳动合同的履行有违劳动合同的本质特征。劳动合同是最大诚信合同，双方一旦失去这种信任，劳动关系便难以维系。当员工已无心继续履行劳动合同时，用人单位固然不能强迫劳动者继续为自己劳动。但在用人单位已对某个员工失去信任时，法律以保护劳动者就业权之名、判令继续履行合同，是否符合劳动合同的本质特征？用人单位对员工的不信任或许没有道理，对此，司法可以通过判令其赔偿的方式予以惩罚，但却不适宜强制要求其信任员工。而且劳动合同属于合同法原理中不适宜强制履行的合同。我国《合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行。劳动力固然不适宜强制履行，在绝大多数情况下，工作岗位也属于不适宜强制履行的范围。
笔者认为，我国《劳动合同法》应当借鉴《法国劳动法典》的规定，法庭建议恢复雇员的工作，但劳动者和用人单位均可拒绝，在此情况下，企业应当支付雇员不低于 6 个月的补偿金。
具体而言，我国违法解除劳动合同救济制度应包括以下内容：
第一，只有在符合《劳动合同法》第四十二条的情况下，经劳动者请求，法院才得不征求用人单位意见而判决恢复劳动合同的履行，因为劳动者在该条法律规定的情形下，很难短期内再次就业，若强行解除劳动合同可能会影响到其生计。
第二，劳动者主张违法解除时，仲裁部门可询问双方意见，即“若认定为违法解除，你方选择支付赔偿金或是继续履行劳动合同”，任何一方不同意恢复劳动合同履行的，要求劳动者固定其诉求为支付经济赔偿金，不得判令恢复履行原劳动合同。在发生争议后，用人单位可能保留了对劳动者一定的信任，愿意在认定其解除劳动合同非法的情况下恢复劳动合同的履行以避免支付高额赔偿金，此时若劳动者也希望继续履行劳动合同时，司法应尊重合同双方的选择，此种情况下判决恢复履行劳动合同一般也不会遭遇执行难的问题。
第三，设立最低赔偿金制度。对于工龄时间长而劳动合同剩余时间短的劳动者而言，用人单位违反解除劳动合同并非是一件坏事，因为劳动者可以领取高额赔偿金后另谋高就。但对于工龄短而劳动合同剩余期限长的劳动者而言，赔偿金数额对于履行劳动合同可得收入而言过低，因此，应当设立最低赔偿金制度。最低赔偿金可以参考《法国劳动法典》的规定，不低于 6 个月工资，也可根据劳动者的工龄、劳动合同的剩余期限等因素综合确定。
2．以劳动者实际损失作为赔偿标准
由于“失业保障”制度不完善，劳动者在被解雇后，在重新就业期内的生活存在困难，故我国劳动合同法规定了高额的经济赔偿金，有学者认为我国劳动合同解除的经济赔偿金具有一定的社会保障性质。但随着我国社会保险制度的不断完善，特别是在“失业保险”制度逐步建立的情况下，劳动者一旦被解除劳动合同，其基本生活保障可以通过失业金暂时予以解决。此时，应当对我国经济赔偿金制度予以修正，笔者建议采用英国模式，基于普通法原理，英国的赔偿金制度采用的是“可信赖利益原则”，即雇员因非法解雇有权依普通法要求损害赔偿，损害赔偿令由法院做出，其数额没有限制，但雇员有义务寻找新的工作以减轻损失，因新工作所获得的收入应当在其损失中予以扣除。
3．对不当解雇和非法解雇分别予以救济
不当解雇时，用人单位恶意较小，劳动者过错较大，用人单位不应承担与非法解雇一样的责任。许多国家对于非法解雇与不当解雇均做了严格的区分，如英国劳动法严格区分了非法解雇与不当解雇，并分别予以救济。在非法解雇的情况下，雇员可要求损害赔偿，在不当解雇的情况下，雇员可要求救济补偿。
笔者建议我国劳动合同解除制度应当区分不当解雇与非法解雇的区别，审查用人单位解除权的有无，区分不当解雇与非法解雇。在用人单位具备解除权的情况下，不构成非法解雇。对于不当解雇的救济，可以体现在以下两个方面：
第一，用人单位无须支付赔偿金，仅需支付一定的经济补偿金。如用人单位依规章制度解除与员工的劳动合同，但未依法履行通知工会，此时若仅依此要求用人单位支付赔偿金，责任未免过于严苛。
第二，不当解雇的情况下，不允许劳动者要求恢复劳动合同的履行。在不当解雇的情况下，劳动者违法或者违纪已达到可开除的程度是客观存在的，劳动者用自己的行为使用人单位失去对其的信任，若允许其要求恢复劳动合同的履行，无疑会严重扰乱用人单位经营秩序。
