三、相关制度的疏漏及其完善
司法是法律得以实现的重要环节，若法律条文不够缜密，无疑会对司法造成很大的困惑。从劳动合同解除的司法适用这一角度来看，我国劳动合同解除制度的不完善之处，还体现在其部分法律条文过粗、等劳资双方权益保护不周密等方面。
(一)相关法律规定存在的疏漏
1．劳动者权益保护存在盲区
（1）劳务派遣工即时解除权被实际剥夺
劳务派遣制度是一种劳动雇佣与劳动使用相分离的用工形式。《劳动合同法》实施后，用人单位为降低用工成本、逃避法定责任，纷纷选择此种用工方式。劳务派遣用工方式较为特殊，劳动者的法定用人单位为劳务派遣单位，但劳动者并不直接向用人单位提供劳务，在劳务派遣合同实际履行中也往往不接受劳务派遣单位的管理，而是向其实际用工单位提供劳动并接受其管理。在此情况下，若用工单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形时，劳动者能否提出即时解除劳动合同并要求经济补偿。从我国劳动合同法的条文规定来看，由于用工单位并非用人单位，法律又没有规定在此种情况下用工单位的违法行为等同与用人单位实施了违法行为，被派遣员工实际上不能以劳动合同法第三十八条的规定主张即时解除劳动合同，劳动者的即时解除权实际上已被剥夺，此点是我国《劳动合同法》条文一大漏洞。全国人大常委会于 2012 年底发布了《劳动合同法》修正案，提高了劳务派遣公司的设立门槛，明确了临时性、辅助性、替代性的具体含义，加大了劳务派遣的违法成本。该修正案的出台，对于遏制实践中滥用劳务派遣制度起到了很好的作用，但是未能对劳务派遣中劳动者解除权受限的问题进行修正，不能不说是一个遗憾。
冯某与某对外服务劳务派遣公司签订一份劳务派遣合同，合同约定工资为人民币 2000 元，合同约定其被派遣至某外资货运公司在华办事处从事管理工作。从 2006 年开始，冯某一直在该货运公司工作，并于 2008 年被任命为经理。
2012 年 5 月，某货运公司以冯某严重违纪为由，将其工作岗位调整为一般的货运跟单员，月薪降低 25％。冯某不服，向该货运公司提出被迫解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。在审理中法院根据相关证据查明，货运公司主张冯某严重违纪没有证据，冯某离职前月工资约为人民币 22000 元。本案若不涉及劳务派遣，是一起典型的被迫解除劳动合同支付经济补偿金的案件，实务中很好处理，但由于夹杂了劳务派遣这一用工方式，导致对于案件的处理，出现不同意见。第一种意见认为，货运公司在没有任何证据的情况下，单方面变更冯某的工作岗位、降低其薪酬，属于严重的违法行为，冯某提出被迫解除劳动合同，符合法律规定，依法应予支持。第二种意见认为，因冯某与货运公司之间并无直接劳动关系，劳动者不得依据劳动合同法第三十八条规定向货运公司直接提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿金。根据劳动合同法第六十五条的规定，在劳务派遣法律关系中，劳动者可依据该法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。而本案中，劳务派遣公司并无违反劳动合同法第三十八条规定的事项，冯某也未依据该条规定向对外服务公司主张被迫解除劳动合同。综上，冯某的请求不应得到支持。第三种意见认为，冯某被派往货运公司工作长达 6 年，并于 2008 年担任货运公司的经理，货运公司对其用工不符合《劳动合同法》关于临时性、辅助性及替代性的规定，因此，应直接认定冯某与货运公司之间存在劳动关系，因此，冯某对该货运公司有权提出被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿金。笔者认为，第一种意见未考虑到本案中存在的劳务派遣情况，第三种意见未考虑到外资企业办事处在我国没有用工权，两种意见均不可取，根据现有法律规定，应按照第二种意见处理本案。但是，必须承认的是，在劳务派遣情况下，劳动者即时辞职权实际上是被剥夺了。
（2）非全日制用工劳动者无解雇补偿金
劳动合同解除后的经济补偿金对于劳动者具有保障意义，即劳动者可凭此度过再次就业空白期，但根据目前《劳动合同法》的规定，在非全日制用工的情况下，用人单位解除劳动合同，无须支付任何经济补偿，劳动者此时无疑失去了任何经济保障。
2．部分法律条文不具操作性
（1）未明确认定“协商”标准
所谓协商，简单而言就是一次次讨价还价的过程。在协商的过程中，用人单位必定要表达出希望与对方解除劳动合同的意思，司法实践中如何分辨用人单位 “公司需要与你提前解除劳动合同”的意思表示是一次协商还是一次违法解除劳动合同的具体行为?如张某与深圳某咨询服务公司劳动争议案件中，公司书面通知张某需要提前与张某解除劳动合同，并愿意支付解除劳动合同经济补偿金若干，张某表示不同意后即离开公司并申请仲裁，仲裁委员会认为本案属用人单位违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。在诉讼阶段，公司提交了新的证据：在张某申请仲裁前一日，公司通过 EMS 发出通知，要求其即刻返回工作岗位，否则超过多少天按自动离职处理。张某主张，公司已经违法解除了双方劳动合同，故不存在返回工作岗位的问题，公司应当向其支付经济赔偿金。
本案在讨论中，存在几种不同意见，一种意见认为，从《劳动合同法》设立违法解除劳动合同的经济赔偿金制度的目的来看，其目的在于惩罚严重违反劳动合同约定、侵犯劳动者合法权益的行为，本案中，用人单位主观上无恶意，客观上也没有不征求劳动者意见、一定要将劳动者扫地出门的行为，故不应认定为非法解除劳动合同，否则，用人单位一旦提起解除劳动合同的协商，均会被误认为违法解除劳动合同，使得协商制度失去意义。第二种意见认为，应当认定公司违法解除了劳动合同，在公司的书面通知中，仅是对于解除劳动合同和支付经济补偿金单方面的决定，并无需要与张某协商的内容。第三种意见认为，应根据案件综合情况来确认公司此份通知书的性质。从严格遵守法律规定出发，公司在没有与员工充分协商的基础上，贸然发出此份通知确有值得商榷之处，若案情到此为止，认定公司违法解除劳动合同并不不妥。但结合相关案情，特别是公司在张某申请仲裁前，即已通知其返回工作岗位，可以认定公司发出的通知性质上属于协商解除劳动合同的要约，张某否定后，公司即终止了此次协商。最终，法院采纳了第三种意见，认为公司提出解除劳动合同被张某拒绝后，立即发出通知要求张某返回工作岗位，足以认定公司是希望与张某协商解除劳动合同，在协商不成的情况下，公司终止了此次协商，故不能认定公司违法解除了与被告之间劳动合同，依法无需支付经济赔偿金。本案因一份关键证据导致双方胜负的变化，但若没有这份证据，又该如何认定?
笔者同意第三种意见，区分用人单位做出的“公司需要与你提前解除劳动合同”的意思表示是发起协商还是一次违法解除劳动合同的具体行为，应当综合各方面情况系统分析，协商解除劳动合同是一个过程，它是劳资双方一系列行为的总和，而违法解除劳动合同往往只有用人单位单方面的恣意决定：事前它不会征求劳动者意见，事后也不会对劳动者的意见做出积极回应。具体而言，可以从以下几个方面确认用人单位做出的“公司需要与你提前解除劳动合同”
意思表示属于解除劳动合同的协商：一、有征求劳动者意见的过程；二、有给予劳动者考虑的时间；三、提出相应的补偿，并允许劳动者协商；四、协商不成时，及时表达终止此次协商的意思。
（2）未明确离职证明书的内容
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。关于用人单位出具离职证明的义务，一个需要研究的问题是：离职证明上的内容是否应该有且只能有上述内容。如王某因严重违反公司劳动纪律被公司开除，公司出具的离职证明中载明：“王某于某年某月因严重违纪被我司开除”，王某提出异议，要求公司删除“违反劳动纪律被开除”的字眼，并申请仲裁。对于本案，有截然相反两种观点，一种认为，离职证明书的内容应当严格依照法律的规定，不能擅自添加内容。第二种观点认为，“法无明文禁止即为许可”，并无任何法律法规禁止离职证明书中对于劳动者离职原因进行客观的陈述，而且此种陈述还有利于其他用人单位对是否聘用劳动者做出一个全面的评估。笔者认为，证明书是对双方劳动合同存续情况的一个客观描述，而不应添加其他内容，如果允许用人单位擅自添加其他内容，用人单位利用其优势地位出具不利于劳动者的离职证明时，难免会对劳动者在潜在用人单位中形成一个否定性的印象。本案中，虽然王某确实是因为违反劳动纪律被开除，但如果双方对于劳动合同解除原因存在争议的情况下，用人单位执意添加对于劳动者不利内容，劳动者要么被迫接受、要么就此提起诉讼，诉讼对劳动者而言无疑意味着时间和经济成本。双方在诉讼过程中还需要对于是否存在用人单位陈述的情况在法庭上交锋，即不利于维护劳动者合法权益，亦不利于促进司法资源合理配置。至于此举有利于其他用人单位在雇佣之前做出一个全面的评估，笔者认为，与其采用此种易引发矛盾的方式，不如借鉴“推荐信”的方式，用人单位自愿对于表现卓越的离职员工给予“推荐信”，其他潜在用人单位可根据求职者是否具有“推荐信”及信中的评价内容对于是否雇佣劳动者做出合理的评估。
（3）未明确办理交接是否构成支付经济补偿金“同时履行抗辩”
我国《劳动合同法》对于劳动者的工作交接的规定仅有一句话：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付”。从该条规定看，劳动者工作交接义务的范围依双方约定，办结交接工作为支付经济补偿金起算时间。从条文规定来看，似乎办理交接构成支付经济补偿金“同时履行抗辩”。反映在司法实践中，出现了相当多的争议。
用人单位是否能以劳动者未办理工作交接为由、拒付经济补偿金?如陈某是某清洁公司清洁工，离职时，公司本应支付经济补偿金，却一直未支付。陈某提起仲裁，某清洁公司主张陈某未办理工作交接、支付经济补偿并未成就，故依法不应支付。陈某称，入职该公司后，仅领取了两套工服及清洁用品若干，此类物品对其本人无任何价值，离职时均留在公司，并无任何工作需要交接。
对此起纠纷，有三种不同处理意见：一、没有办理工作交接的，用人单位可以拒绝支付经济补偿金。但本案中，依据工作岗位，陈某明显没有什么工作内容需要与公司交接，故是否需要办理工作交接，需要根据用人单位的类型、员工的工作岗位等情况综合衡量。二、无论劳动者是否办理了工作交接，用人单位均须支付经济补偿金。在双方劳动关系解除后，劳动者实际没有能力再就工作有无完成交接进行举证，此时允许用人单位以未完成工作交接为由，不向劳动者支付经济补偿，容易出现用人单位恶意损害劳动者合法权益的情形。如用人单位确有证据证明劳动者有工作未交接或者掌握了用人单位的财产（如车辆、电脑等），则可裁决劳动者赔偿损失或者交付相应物品。三、如果当事人已就工作交接做了约定，用人单位又有充分证据证明劳动者没有完成工作交接，用人单位可以此为由要求待工作交接完成后再向劳动者支付经济补偿，没有约定或者约定不明的，按照第二种意见处理。
从以上三种观点来看，观点二与观点三明显与现行《劳动合同法》的规定不相符。观点一虽然从现有法律规定出发，但在实践中可能会出现观点二中担心“用人单位侵害劳动者权益”的状况。且具体到这个案例中，这一观点本身就通过“本案劳动者明显无工作需要与用人单位交接”的方式对自己的意见进行了修正。笔者认为，实践中的争论，恰恰说明了立法上的漏洞或者疏忽，需要我们以更大的智慧对这一规定予以完善。
（4）未明确交接义务如何履行
《劳动合同法》仅是规定劳动者应履行交接义务，但却未明确规定如何履行，也没有规定如果员工不履行并导致用人单位损失时，用人单位应如何救济。
如下面这则案例：王某为某酒类贸易公司业务经理，该贸易公司主要向深圳市各夜场销售某品牌啤酒，销售模式为各业务经理根据自己客户的电话，将啤酒送至夜场，夜场出具一式两份的收货单，王某每月将收货单交给公司，月底公司财务携带收货单及发票与客户统一结算。2011 年底，王某主张公司拖欠其提成，离开公司并申请劳动仲裁，离职时，王某带走了当月的单据。后仲裁委裁决公司向其支付提成工资、被迫解除劳动合同经济补偿金等。该仲裁裁决生效后，因该贸易公司无法与王某负责的夜场结算，导致 15 万余元货款无法结算，故提起仲裁，要求王某赔偿 15 万余元损失。法院经审理后认为，《劳动合同法》虽然规定了劳动者的交接义务，但并未规定未履行交接义务造成用人单位损失的需要赔偿。
根据《劳动合同法》的规定，劳动者需要向用人单位承担赔偿责任的情形仅限于：一、劳动者原因导致合同无效，见《劳动合同法》第八十六条的规定。二、劳动者违法解除劳动合同、违反保密及竞业限制义务，给用人单位造成损失，见《劳动合同法》第九十条的规定。本案中明显不适用于上述情形，若扩大劳动者在劳动合同中的赔偿责任范围与《劳动合同法》的立法宗旨相违背。由于《劳动合同法》对于劳动者不履行交接义务的违约责任并无明确规定，原告诉讼请求却并没有得到法院支持。
从上述案例来看，在劳动者拒绝履行交接义务时，用人单位实际上处于举证难、索赔难的困境。在交接对于企业特别重要的场合，如掌握企业技术资料、客户资料的员工，此种维权上的困境就更为突出，《劳动合同法》应当做出相应的修改，以维护企业的合法权益。
3．部分条文存在冲突，急需修订清理
在《劳动合同法》出台前，有部分法律法规涉及劳动合同解除制度，如劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该办法中相当多的规定与现行法律相冲突，如用人单位无过失解除劳动合同的情况下，经济补偿金最多支付十二个月，此规定与现行《劳动合同法》明显不符，应予清理。同时，还有部分法律法规中的规定虽然与《劳动合同法》条文并未实际冲突，但明显违背《劳动合同法》的立法目的，依法也应予以清理。如劳动合同到期，双方在未续签劳动合同的情况下继续履行，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，在此情况下，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。而根据现行《劳动合同法》的精神，用人单位非但不能擅自解除双方事实劳动关系，还需要支付未签订书面劳动合同二倍工资。
（二）弥补上述缺陷的措施
1．消除劳动者权益保护盲区
(1)保障劳务派遣工解除权的实现
笔者翻阅了大量资料，较少有学者认识到《劳动合同法》在劳务派遣工即时解除权问题上的立法漏洞。有学者未严格比对《劳动合同法》条文，想当然通过推理认为，在此情况下派遣员工有即时解除权，如有学者认为，《劳动合同法》第六十五条规定，因用人单位有过错的，劳动者可以单方无条件地即时解除劳动合同。与一般劳动合同相比，这里需要对过错主体加以区分。在用人单位与用工单位分离的劳务派遣合同中，未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，其行为主体由一般劳动合同的用人单位转化为劳务派遣合同的用工单位，当用工单位实施上述行为的，被派遣劳动者有权解除劳动合同。
笔者虽然赞同其结论，但并不认同其论证过程。我国《劳动合同法》第五十八条明确规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，并无用工单位可以转化为实质用人单位的规定，且《劳动合同法》第六十五条规定的内容是，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同，这里非常明确的就是向劳务派遣单位解除劳动合同，而非用工单位。
劳动者向用人单位提供劳动并自愿接受其管理的目的在于获得劳动报酬以维持自己的生计，因此，若用人单位未及时支付劳动报酬、不提供劳动保护条件甚至不顾劳动者生命安全命令其劳动的情况下，劳动者当然无须按照劳动合同的约定继续履行，此时劳动合同被解除的过错在于用人单位，劳动者理应获得赔偿。这是劳动者即时解除劳动合同规范的价值和意义，而劳务派遣工在劳务派遣期间，其接受用工方的管理并向其提供劳动，此时用工方与一般劳动合同关系中的用人单位并无差别，若劳务派遣工在用工方存在如《劳动合同法》
第三十八条中列举的违法情形时，理应赋予劳务派遣工直接向用工方提出即时解除劳动合同的权利并要求经济补偿。笔者建议，应当对《劳动合同法》第六十五条规定做相应修改，以恢复劳务派遣工的即时解除权。如在该法条中增加下列内容：若接受用工的单位存在《劳动合同法》第三十八条中存在的情形的，劳务派遣员工即可向劳务派遣公司提出解除劳动合同，也可以向实际用工的单位提出解除劳动合同，并要求用工单位与用人单位连带支付解除劳动合同的经济补偿金。
（2）给予非全日制用工劳动者同等保护
非全日制用工虽然方式灵活，但亦属于我国劳动合同体系内的一种用工方式，将其排除在补偿金制度外没有任何道理。而且，这些以“短工”方式就业的劳动者议价能力底，工资收入不高，享受的社会保障少，若被用人单位擅自解雇后无任何补偿或者赔偿的话，无疑会立即陷入危机。故应当修改劳动合同法的规定，将非全日制用工劳动者纳入劳动合同解除救济体系，实现非全日制用工与其他用工方式劳动者权利保护的一致。
2．明确相关法律规定
我国属于大陆法系国家，这一特征决定了劳动合同解除制度相关法律只能由高度概括性的法条组成，而不适应对诸如“办理工作交接的标准”等问题作出具体的规定，否则法条会过于臃肿。对于劳动合同解除制度中部分法条不具备可操作性的问题，可以从以下两种手段予以解决：
第一，发挥司法解释的作用。司法解释可以弥补法律的不足，对抽象法律条文在司法中的适用予以明确。《劳动合同法》实施后，最高人民法院先后颁布了两个有关劳动争议的司法解释，部分法律条文与劳动合同解除制度有关，如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中有相当多的条文均是对于竞业限制制度的具体规定，这些相关司法解释对于明确劳资双方权利义务、统一司法裁判标准等发挥了很大的作用。
第二，编纂相关指导性案例。大陆法系与英美法系并非泾渭分明的两个体系，双方均在一定程度上吸收对方的优点，如英美等国家也大量编纂法典，以发挥成文法稳定性优点，而日本等大陆法系国家也越来越重视判例的作用，以发挥判例法灵活性的优点。2010 年 11 月 26 日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，对法院系统的案例指导工作做了具体的规定。2011 年 12月 20 日，最高人民法院发布了第一批 4 个指导性案例。对于“如何认定办理工作交接标准”等纯实践性的问题，不但《劳动合同法》无法予以明确，司法解释亦无法作出具体规定，而指导性案例恰恰可以很好地解决这一问题。
3.适时清理相关法律法规
劳动合同解除制度法条上的矛盾冲突，虽然可以通过“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”等原则予以解决，但毕竟造成了障碍和混乱，法律法规的庞杂直接导致劳动者在维权时的不便，比较典型的是原劳动部规定的《违反和解除劳动合同的救济补偿办法》，该办法中绝大部分条文被《劳动合同法》修改和继承，但也有条文仍属独有规定，如医疗补助费的相关规定，许多符合条件的劳动者并不知道这一规定仍然有效，而未提出相关诉讼请求，影响自身权益的维护。笔者建议，应当适时对包括劳动合同解除制度在内的整个劳动法进行相应的清理，废除已不适用的法律法规，并对现有法律进行整合，以健全我国劳动合同解除制度法律体系。
