第二章 域外法第三人过错侵权责任比较研究
第一节 英美法系第三人过错侵权责任
英美法系与大陆法系的最大不同在于没有成文法，即使有也只是少数的、不成法典的制定法。英美法系国家特别之处在于将侵权行为单独设立为法律部门，学者们在此方面的研究极为丰富。其主要是积累判例经验，对经验进行分析，使实践经验的积累具有很强的操作性，但英美法系国家不将侵权行为进行一般化的规定和进行理论上的分析，而是别具一格的将其类型化。优势是极具灵活性、方便性，理论上的简单化给法官自由裁量权的发挥提供了更大的空间，为法官造法带来了可能性。但缺点也是显而易见的，缺少严密的逻辑结构，没有宏观上概括性的立法规定，对新出现的各种侵权行为不能做到及时更新，导致在司法实践中需要对判例进行不断地分析、补充。
英美法系国家中的美国，在第三人过错侵权责任方面并没有专门的法律章节予以规定，而是往往将第三人过错侵权作为一种抗辩事由在司法实践中进行适用。主要考虑第三人的介入行为是否中断了原有的因果关系，以及行为人对损害的发生、扩大是否负有法律上的注意义务两方面来确定行为人免责或减轻。美国的侵权法主要分为三大类：主观故意下的的侵权行为、没有尽到法律规定上的注意义务的侵权行为、无过错归责下的侵权行为。没有尽到法律规定上的注意义务的侵权行为类似于我国的安全保障义务。美国侵权法的立法原意是，所有的人承担合理的注意义务以免对他人造成不必要的损害。
注重从“义务”方面判断侵权行为人是否存在过失。在第三人故意和行为属于犯罪性质条件下，行为人根本不可能预见到或者根不可能预防、避免，让行为人承担损害赔偿责任是极其不公平的。故第三人在故意或者犯罪时承担全部责任。美国法在涉及第三人案件时往往注重考虑行为人在注意义务上有过失，并没有对第三人侵权进行过多详尽的规定。美国的严格责任在其侵权行为法中被称作为一项具体的侵权行为类型，不像我国只是简单将其称为归责原则。严格责任中大概分为两种侵权行为，一种是动物所有人以及为动物提供活动场所人的责任，另一种是危险活动下的责任。危险活动强调“危险”二字，既然具有危险性那就不考虑危险活动是由哪个行为人造成的，即使从事危险活动的人尽到了注意义务，但在第三人造成损害结果的情况下，从事危险活动的人也不能够被免于承担责任。这就是美国在严格责任中有关第三人责任承担的立法规定。
尽管英美法系大部分国家在侵权领域将侵权行为类型化具有与时俱进的特性，尽可能的做到与司法实践接轨，制定了许多新类型的侵权责任，具有鲜明的时代性。但随着科学技术的发展，政治、社会、经济发生了翻天覆地的变化，各类侵权行为的方式、方法变得多种多样起来。英美法系国家侵权行为类型化的固有做法使得侵权行为分类上变得日益复杂，造成了司法实务界没有办法进行很好的适用，同时也给学术界带来了研究上的困难，但不可忽视的是在英美法系国家已经将第三人制度规定在了各种有名的侵权当中，例如过失侵权和严格责任中就明确提出了“第三人”概念，其逐渐的把第三人过错侵权当作成一种全新的侵权类型纳入到审判实务当中去。美国法更是在英国法的基础上不断的发展壮大，尤其是在侵权责任法上做到更胜一筹。分析、理解美国的侵权责任法可以看出“第三人”主要还是作为一项抗辩事由来进行规定的，但其侵权行为类型化的立法模式并没有很好的将第三人过错侵权系统、全面的归入到具体的侵权行为类型当中。英美法系灵活性强，相信未来英美法系国家必定会在第三人过错侵权责任这一领域积累和总结出富有代表性的判例，加上法官裁判案件的增多，在第三人过错侵权领域进行专项造法也是指日可待的。
第二节 大陆法系国家第三人过错侵权责任
大陆法系国家又叫做成文法国家，其特点在于制定成文法规制各类行为。在其侵权行为法中设立了专门针对侵权行为的一般条款，很大范围的囊括了 90%的侵权行为，避免出现法律繁琐、复杂的现象，同时又赋予侵权法与时俱进的优势。因为不管出现什么类型的侵权行为都可以通用一般条款。大陆法系中特殊侵权规定实质是弥补一般侵权领域的不足，最后形成了大陆法系德、法等国侵权法对侵权行为予以划分的现状。1804年的《法国民法典》可以说是大陆法系中侵权法的始端，在广受罗马法熏陶的基础上发展起来，换句话说罗马法就是大陆法系的源头。《法国民法典》第 1382 条规定只要任何一项行为致使他人受损，因为自己的过失导致行为发生的人就要对受害人承担赔偿责任。这一规定成为了侵权损害赔偿的一般条款，其可以适用于各类的侵权领域，对后来的侵权领域的立法起到了深远的作用。《法国民法典》的 1382 条的规定是过失原则的进一步发展，也由此正式确定了过失责任原则，过失责任原则也相继被大陆法的各国的民法典所引用。从社会价值而言，“个人若尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可予发挥。人人尽其注意，一般损害也可避免，社会安全亦足维护也”。二是自己责任，即自己需要对自己实施的所有行为负责或者对自己所有、管理的物件导致他人受损承担责任，但是损害是他人造成的不用承担责任。自己责任倾向于自由主义，对个人的自由范围进行了划分，使得每个人对自己的行为具有了预见性，其宗旨是为了保护个人最大限度的自由。
《法国民法典》中的侵权责任法章节中多次出现了“第三人”，从其法条运用中看出对第三人这一术语是非常谨慎的，譬如 1383 条就规定每一个行为人不仅需要对自己行为造成的损害结果担责，同时也要为自己负责的人或者对自己负责的物造成的损害承担责任。其中“每个行为人”、“对其负责的人”包括了第三人。随后法国的立法者更以具体的条文对第三人进行规定，在缺陷产品造成损害时提到了可以减免生产者的责任，一方面是因为缺陷产品本身固有的缺陷，或者受害人存在过错的情况下可以减免生产者责任，另一方面当第三人对损害结果也有原因力时，生产者的责任不会被减免。由此我们看出法国的立法者将第三人认定为是产品生产领域中生产者之外的人，其出现不会免除生产者的责任。另外《德国民法典》作为侵权领域制定一般条款立法的代表，在立法中也多处提到了“第三人”，但同法国立法模式一样都没有将第三人规定到一般立法当中，都只是将“第三人”通过特殊的语境对其进行限定以确立要规范的内容。
综上，大陆法系在侵权责任法领域同英美法系一样并没有对“第三人”作出明确、详细的规定，更多的是把第三人作为一种免责事由进行适用。代表国法国法，第 1386-14条规定“如第三人对损害的发生也起了作用,产品生产者对受害人的责任不因此减少。”
这是“第三人”第一次出现在了法律中。再到后来的德国法中逐渐发展起的“一般安全注意义务”，之后便逐渐引入了第三人概念。《德国民法典》规定了第三人在特定范围内承担损害赔偿责任，例如动物饲养人、建筑物占有人共同与第三人负有损害赔偿责任的，由第三人一个人承担，免除其他人的责任。但纵观所有大陆法系国家立法，第三人仅仅是作为一项特殊规定，不能够像一般规定那样被普遍使用。即第三人只有在法律明文规定的情况下才能适用，否则是不能像一般条款中规定的那样进行普遍的适用的。
第三节 域外法第三人过错侵权责任对我国的启示
大陆法系和英美法系国家的侵权责任法各具优势，为我国构建行之有效的第三人过错侵权责任制度带来了很高的借鉴价值。在大陆法系国家相关侵权法的基础上再引进英美法系国家侵权行为类型化的优势，或许可以建造一个具有中国特色和优势的第三人过错侵权责任制度。我们探讨所有的法律制度都要从基本的法典入手，当然，想要从别国研习“第三人”制度也离不开基本的法典。我国属于大陆法系国家之一，通常也是采取一般化的立法方式，这就对法官的素质提出了高要求。需要其对概括性极强的侵权规定拥有很好的适用能力。但在审判实务界经常会出现对某一侵权行为无法定性，甚至无法断定是否属于侵权行为，理由就是没有明文规定，找不到相应的法律条文。法官群体经常对新类型的侵权行为不能在一般的立法模式上进行理解，达不到严格执法的要求。各国因为立法不完善、存有疏漏等诸多原因使得侵权责任法具有抽象的特性，且在第三人方面各国习惯性的将第三人作为抗辩事由予以适用，而没有制定专门的第三人过错侵权责任制度。直至后来随着侵权法的不断进步，第三人过错侵权行为开始逐渐规定到了极个别的特殊侵权领域当中，至今第三人过错侵权行为发展成了一种普遍的免责事由，而不仅仅限定于特殊侵权领域当中。
大陆法系国家与英美法系国家，均对侵害他人合法的民事权益需承担相应的侵权责任作出了规定。大陆法系特点是侵权责任法的概括性对法官水平提出了苛刻的要求，既要求法官透彻的理解法条背后的精髓，也要在司法实践中掌握审判技巧，在此前提下法官必需要具有高度的创造性。在一般条款基础上判定层出不穷的新的侵权行为，判断其是属于一般侵权行为还是属于特殊侵权行为，并断定最终是否需要承担责任。根据诸多的英美法学者的意见，侵权行为类型化的特点，使侵权行为具有清晰、明确、直观的优点，同时注重法官造法又使得其侵权行为法富有与时俱进的特质。注重法官造法，不是学者造法，这样的法律有助于法官掌握和执行，避免出现对法律解释不一的问题，造成审判中的混乱。我国法官也可以对第三人过错侵权责任予以分析、研究，为建设新形式的第三人过错侵权责任类型提供理论与实践基础。
通过以上两大法系在侵权领域的有关规定，第三人过错行为越来越多的出现，从立法上、司法上相比较我国“第三人”的规定显得更成熟、丰满，有益于我们借鉴和学习。我们国家在侵权责任法正式颁布之前也只是在特殊侵权行为中提及到了第三人，以及在侵权责任法起草过程中将第三人与正当防卫、紧急避险等相关因素一同作为加害人的免责事由。借鉴国外侵权责任法，将我国第三人过错侵权责任以一种全新的类型进行研究，构建出第三人过错侵权责任制度，同时增强法官在一般条款的基础上发挥其主观能动性，不断总结有关第三人过错侵权方面的经验。相信未来第三人过错侵权责任势必会成为全新的侵权责任类型出在各国立法当中。
