第四章 我国第三人过错侵权责任制度的构建
第一节 第三人过错侵权行为的类型
第三人过错侵权行为属于侵权行为的一种，其出现的背景是侵权责任的日趋复杂化。我们构建新型的第三人过错侵权责任需要对第三人行为进行分类，以有效的区别于传统的侵权行为。
第一，根据第三人与行为人之间侵权行为关系的不同，将第三人过错侵权行为分为介入型和借用型。介入型是指在行为人实施侵权行为过程中，第三人行为的介入与行为人合力造成了损害结果，或者是第三人行为介入后中断了原来的行为人与损害结果的之间的因果关系，最终成为损害结果的唯一原因。后一种介入型中原有侵权人的行为虽然也属于违法，但其在损害结果的产生上没有原因力，是因为第三人侵权行为造成损害结果。借用型是第三人利用行为人的物件或其他便利条件作为其实施侵权行为的工具，且物件或者其他便利条件的所有者、管理者或者监督者享有法律上或者事实上的所有权、控制权、管理权。分析侵权责任法分则中七种第三人过错侵权可以得出的结论是，第三人借用了行为人的物件实施的侵权。比如第三人借用了教育机构的教育场所或者教育环境对无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权；第三人借用了他人享有所有权、管理权的动物实施了侵权；第三人借用了他人负责的建筑物、构筑物实施侵权等等。以上两种类型说明第三人过错侵权行为绝对不同于传统的侵权行为，而是一种新型的侵权行为。例如，司机甲在公路上正常行驶，驾驶到行人较多的路口时，因为后方司机乙的超速行驶撞上了甲的车辆，甲车辆被冲出了长达几米的路程又撞伤了正在穿越马路的丙。在该案例中，丙虽然是甲车辆直接撞伤的，但甲车辆是被后方乙车辆超速驾驶撞上被迫冲出后撞伤了丙。在整个事件中，司机甲的车辆是乙侵权行为的媒介，丙所受损害的真正原因是乙司机实施的过错侵权行为。
第二，依据造成损害结果的原因力对第三人过错侵权行为分类。一种是损害结果完全由第三人侵权行为独立引起的，且第三人过错侵权行为是行为人完全不能够预见，损害结果也是其不能避免的，此时第三人就成为了真正的、唯一的侵权人，其承担完全的损害赔偿责任也是毋庸置疑的。例如第三人利用饲养动物侵权，饲养动物人完全预测不到第三人过错侵权行为且不可能避免结果的发生，此时动物饲养人不承担责任。另一种情况相对来说比较复杂，行为人与第三人对损害结果的发生上具有共同的原因力，第三人和行为人各自占一部分原因，但两者并没有主观上共同的意思联系而只是纯粹的、偶然的、非合意结合在一起造成了损害结果，但又在主观上都对损害结果具有过错。例如第三人利用饲养动物侵权，饲养动物人没有尽到管理义务存在一定的过错，则由第三人与动物饲养人在各自过错范围内承担责任。此时应当属于共同侵权行为，但第三人过错侵权下形成的共同侵权不同于传统的共同侵权行为，而是一种新形式的共同侵权。
以上是对第三人的过错侵权行为进行的具体分类，为将来立法机关更好的归纳第三人过错侵权行为类型提供了建议，在遇到有关第三人过错侵权时能够很快的找到法律依据，为审判实务提供参考。第三人过错侵权行为和纯粹的、传统的侵权人与被侵权人之间的法律关系不同，是一种新型的侵权行为，是第三人与行为人共同作用下产生或者利用行为人的物件又或者中断了原有的因果关系造成损害结果的发生、扩大。虽然涉及多数人侵权，但不同于传统的多数人的共同侵权，是新形式下的第三人过错侵权责任。
第二节 第三人过错侵权责任的构成要件
承担最终的损害赔偿责任需要满足一定的构成要件，我国立法上认为侵权责任法存在四大构成要件，四者缺一不可。在某些特殊侵权领域则可以不要求过错这一要件。我国没有把第三人过错侵权责任作为单独的侵权类型进行完整、系统规制。笔者认为第三人主体特殊的原因决定了其作为新类型的侵权和以往的构成要件不同，为了更好的、全面的规制有关第三人侵权，维护社会秩序，保障民事权益，有必要对第三人过错侵权责任的构成要件予以规定。
第一，在主体上，本文从第一章对第三人进行法律界定时就认为第三人不同于加害人或者被侵权人任何一方，因为第三人成为加害人一方的话就构成传统上的共同侵权，属于被侵权人一方的话就会构成混合过错或者是被侵权人过错。第三人过错侵权责任人排除了行为人与被侵权人之外的人，且第三人与行为人及被侵权人之间没有法律上的任何关系，譬如雇主与雇员之间的雇佣关系、债务人与债权人之间的合同关系等，另外第三人也不属于程序上的原告和被告，而是具有自己独立的诉讼主体资格，统称为“第三人”。
第二，在主观过错上，过错往往作为行为人一种内在主观意识难以表现出来，需要通过外在的行为才能表现出来，但绝对不能将过错和行为进行等同。本文研究的第三人过错侵权责任主要考虑第三人“过错”，排除其他行为人主观过错与否，即第三人主观上必须存在故意或者过失。第三人之外的行为人主观上是否有过错均不会不影响第三人过错侵权责任的成立，只是在最终归责上行为人需要在其过错范围内承担责任，但需要注意的是第三人与行为人没有共同的意思联络，包括共同的故意和共同的过失，且行为人不可能预见也不能避免损害结果发生的情况下承担的共同责任，不同于传统的共同侵权责任，而是第三人过错侵权责任下的共同责任。
第三，在行为上，第三人过错侵权行为具有违法性，排除了合法性的行为。具体含义是指行为在客观上与法律精神相背离，实践中表现为违背法律规定的义务、违背法律保护合法权益的精神、违反善良社会风俗致人损害几大方面。违法行为进一步分为作为、不作为两种形式。行为人负有法律上的作为义务时怠于行为统称为不作为。第三人过错侵权责任中第三人行为必须具备违法性，否则不构成侵权责任。
第四，在因果关系上，目前我国司法实务界通常采用的是相当因果关系说，最高人民法院和一些地方法院的判决当中甚至明文采纳了相当因果关系说。相当因果关系关键之处在于损害结果的发生是否是由侵权人的行为引起的，或者正因为侵权人的行为增加了损害结果发生的客观可能性。笔者认为第三人过错侵权责任制度也应当采用相当因果关系说。第三人过错行为可以作为原因力导致损害结果，分别是第三人与损害结果之间形成单一的因果关系下造成损害结果和中断原有的因果关系后形成新的因果关系造成损害结果两种情况。后一种情况第三人实质上是作为介入因素加入到原有的侵权行为中造成损害结果。当其作为介入因素与原有的侵权行为共同造成损害结果时属于多因一果的因果关系。那么如何判定中断原有的因果关系标准，笔者认为可以适当从行为的预见性、结果是否可避免等因素进行考虑。如违法事实的出现是完全不能预见的，那么其很有可能中断原有的因果关系单独造成损害结果的发生。相反，如果原有的侵权行为人能够合理的预见介入行为将会导致损害结果发生，那么原有的侵权人要对损害结果承担责任，不能中断原有的因果关系。相当因果关系的运用可以更好的构建第三人过错侵权责任。
第五，损害事实的发生。损害事实是指一定的行为致使他人的人身、财产、权利或者其他利益受损的客观事实。行为人侵权行为造成损害结果，包括可衡量的现实损失和未来有可能造成的损害两种。侵权责任法作为救济法要求其必须规定出详细的损害类型以便发挥其救济功能。故损害是侵权行为的构成要件也是产生责任的前提，“无损害则无救济”。同样第三人过错侵权责任作为新类型的侵权行为，其必须有损害结果。
以上五方面是第三人过错侵权责任的构成要件，缺一不可。侵权责任的构成要件基本上框定了承担责任的要件，具有理论和实践双重意义。构成要件就是行为人承担责任的前提条件，即断定行为人要不要承担责任、承担什么责任的标准。每一种不同侵权行为都有与之相对应的责任。第三人过错侵权作为侵权责任法领域的一种全新的侵权类型，必定要符合行为、过错、因果关系、损害结果的传统四大构成要件，但作为全新的侵权类型出现也应有其独特的构成要件，因为司法工作人员在审理案件的过程中要根据不同的情况区分不同的构成要件，尤其是在法律进行特别规定的情况下就不能简单地用一般的构成要件适用于特殊侵权案件中。笔者将第三人过错侵权责任的构成要件上分为五方面，不同于一般的构成要件，着重对第三人这一主体提出要求并强调其在主观上必须存有过错，只有在以上五大构成要件同时具备时才构成第三人过错侵权责任。
第三节 第三人过错侵权责任的承担。
一、第三人过错侵权责任类型。
依据侵权责任法的固有逻辑，侵权行为与侵权责任应该是一一对应的关系。在侵权责任法领域，判断一种侵权行为应承担哪一种侵权责任是对侵权行为进行预防、教育、惩戒的必要流程，否则就达不到侵权责任法的补偿、预防、惩戒的功能。本文将第三人过错侵权责任的承担总共分为两种情况，一是侵权责任法第 28 条规定下的第三人独立承担损害赔偿责任；二是第三人和行为人在各自过错范围内承担损害赔偿责任。以下根据第三人侵权行为的分类对责任承担进行具体阐述。
第一，第三人过错侵权行为属于介入型时责任承担分为两种情况，一种是第三人过错侵权行为与行为人共同造成了损害结果，那么与之相对应的责任应当是第三人与行为人在各自过错范围内共同承担责任。另一种情况是第三人过错侵权行为的介入中断了行为人与损害结果之间的因果关系成为唯一原因时，此时由第三人单独承担责任，行为人对结果不再有原因力而免于承担损害赔偿责任。当第三人过错侵权行为属于借用型时，即借用行为人所有、管理、监督的物件实施侵权时，如果行为人对其所有、管理、监督的物件起到了合理的注意防范义务则由第三人承担责任，反之物件所有权人、管理人、监督人就需要在其注意防范义务范围内承担相应责任，之后可以再向第三人进行追偿。侵权责任法中产品责任、饲养动物致害、环境污染责任等就属于第三人借用行为人物件、场所进行的侵权。物件、场所所有人、管理人是否承担责任要看其是否尽到了注意义务来决定。需要注意的是为保障物件、场所所有人、管理人追偿权得以实现可以借鉴保险法立法经验，做到第三人过错侵权制度下与保险制度相联合，防止承担损害责任人的追偿权不能实现。
第二，损害结果完全由第三人过错侵权行为引起的，且第三人过错侵权行为是行为人不能预见且损害结果也是不可避免的，此时第三人就成为了真正的、唯一的侵权人，第三人承担全部的损害赔偿责任。另一种情况是损害结果完全由第三人行为造成，行为人不存在过错但在承担责任时被侵权人可以选择第三人承担或者行为人承担，行为人承担后再向第三人进行追偿。此种情形对于行为人来说是严格责任的归责。之所以让行为人承担无过错责任，究其原因是行为人是危险的制造者并且损害后果也是其先前行为带有的潜在危险造成的，行为人虽然没有主观上的过错、也没有实施危害行为，但危险源却是因为行为人为从事某项生产活动或者为实现自身民事权益而设置的，需对其制造的危险源采取合理预防和控制措施，否则要承担必要的损害赔偿责任，为的是保障被侵权人权益。还有一种情况是第三人与行为人在损害结果上都具有原因力，共同造成了损害结果的发生，那么第三人与行为人在各自的原因力范围内承担责任。当然这种情况属于多数人侵权，但第三人和行为人之间没有共同的故意或者过失意思联络，两者的侵权行为只是偶然结合到一起对结果产生了作用力，承担共同的侵权责任。当第三人、行为人都有过错时，从实践上来看主要可以分为以下几种情形：
（一）第三人、行为人之间没有共同意思联络，两个人的分别侵权造成同一损害且都足以造成损害结果的应该承担连带责任，两个人的侵权行为不能足以造成损害结果的，能够确定责任大小的承担按份责任，难以确定的承担平均责任。
（二）行为人造成损害后第三人有义务予以防止损害扩大但没有采取合理措施的，第三人和行为人对损害结果都有过错，需要共同承担责任而不能让第三人全部承担责任。
（三）行为人引起了险情，第三人为了紧急避险造成被侵权人损害的，第三人和引起险情的行为人共同承担责任。
二、 第三人过错侵权责任中的共同侵权责任。
传统的共同侵权责任与本文探讨的第三人过错侵权责任虽然有比较紧密的联系之处，但两者在本质上还是不一样的。第三人介入到行为人原有的侵权行为中实施侵权时应属于多数人的侵权，但相比于传统的共同侵权行为有其独特之处。在区分第三人介入型下的共同侵权责任与传统的共同侵权责任到底存在什么区别，需要了解一个前提，即行为人对第三人过错侵权行为的出现是根本不可能预见的，且行为人也不能避免损害结果的发生，而传统的共同侵权责任分为主观的共同侵权、客观的共同侵权，其都没有强调侵权行为人对其他的侵权行为出现是否可以预见、损害结果是否可以避免。这就是第三人过错侵权责任中的共同侵权责任下不同于传统的共同侵权责任的关键之处。
传统的共同侵权分为两种，一种指数人基于共同的过错对损害结果承担连带责任。另一种是数人在无意思联络下实施侵权行为时并没有主观上的意思联络，只是行为人各自行为巧合的结合在一起造成损害结果，当每个侵权人的行为都足以造成损害结果时他们之间要承担连带责任，当每个侵权人的行为只能是损害结果的部分原因时，每个侵权人承担按份责任，难以确定各自侵权人责任大小的情况下承担平均责任。但笔者探讨的第三人过错侵权行为下的共同责任和传统的共同侵权责任不同。第三人可能与行为人、被侵权人之间都存在过错，但第三人过错只能是自己的过错，不能和行为人、受害人之间具有共同的故意、过失。
第三人从侵权行为是借用了行为人的物件、经营场所或者是介入到了原有的侵权行为中，与传统共同侵权中数个行为人各自单独实施侵权行为是不一样的；从主观上第三人和行为人没有共同的意思联络，且行为人对第三人的行为不可预见且不能避免损害结果的发生。第三人是在原有的侵权人实施侵权行为之后才参与进来，并结合其行为对损害结果影响力的大小来承担责任，或者借用他人的物件实施侵权。虽然第三人侵权与多数人侵权责任形式上存在相同之处，但从根本上两者不能相提并论。第三人过错侵权责任中的共同侵权责任，第三人对损害结果的发生起到的是直接的、重要的作用，而行为人在主观上、客观上对损害结果的发生与扩大起的是间接的、次要责任。第三过错侵权责任下的共同责任需要立法者在法律上不断明确、具体化。
三、第三人过错责任适用的归责原则。
侵权行为法的发展表明，在科技日新月异的时代，生产力大幅度提高的经济状况下，社会结构变得日渐复杂。简单、单一的归责原则已经远远不能解决复杂化的侵权纠纷。归责原则是侵权责任法的灵魂所在，是了解侵权行为的核心。归责原则除了在理论研究上有其重大意义外，在司法实务上更是处理侵权纠纷的标尺。第三人过错侵权责任的归责原则是什么，我国相关法律没有给予明确的说明，但综合四大归责原则的立法原意和立法精神应该确定第三人过错侵权适用的归责范围。
笔者认为第三人过错归责原则可以适用于过错责任、过错推定责任、无过错责任三个方面。侵权责任法二十八条就是过错原则的适用，本文探讨的第三人过错侵权责任也是一直在强调第三人过错，故适用过错归责原则是毋庸置疑的。过错责任注重保护人的尊严，过失责任往往强调对自由的肯定，每一个人根据自己的意志决定是否从事某一项行为，如若造成损失表明其存有过失，需要在法律上给予其制裁，这就充分体现了法律对尊严和自由的肯定。
剩下两个归责原则主要考虑到在某些特殊的侵权领域中，如环境污染致害、产品责任致害、核污染致害，或者以后不断出现的高危行业中涉及第三人侵权的，因为侵权的特殊性和社会高风险性以及被侵权人作为弱势一方举证上的困难，适当的将第三人过错侵权责任规制到过错推定和无过错归责中能够更大范围的防控风险，保护人们的合法权益，同时为每个公民合法参与民事活动起到防控风险的作用。司法实践中侵权纠纷纷繁复杂、千差万别，归责原则就成了司法人员处理侵权纠纷的一把金钥匙，所以我们必须明确第三人过错侵权在归责领域的适用，为解决第三人侵权案件找到突破点。
