根据《物权法》的规定，不动产的共有分为共同共有和按份共有，共同共有中的每个共有人均对房屋的全部享有所有权，按份共有中的共有人则按份额享有产权。在对不动产的处分上，按份共有人可以自由处分其所享有的份额，无需其他按份共有人的同意，而共同共有人对不动产的处分则必须经占份额三分之二以上的共有人或者全体共同共有人同意。可见，不动产按份共有中的产权份额实际上属于按份共有人的个人财产。故本文第一章中夫妻房产约定的五种形式实际上可以归纳为两类：一是房产权属或份额在一方个人所有和双方共同共有之间变动，二是将一方所有房产或份额约定为对方所有。
在对夫妻房产约定的法律适用问题进行分类讨论之前，首先需要明确一个共性问题，即本文所探讨的夫妻房产约定均具有无偿性。理由主要有两个方面：一方面，本文研究的是夫妻房产约定的法律适用问题，司法实践中对夫妻房产约定的性质认定主要有夫妻财产约定和赠与合同两种，而二者均具有无偿性，可见，实践中易发生法律适用困难的夫妻房产约定具有无偿性这一共同特征。另一方面，由于夫妻间所具有的特定的身份关系，现实生活中夫妻订立房产约定通常是出于维护婚姻关系长期稳定的考虑，故内容上一般不涉及经济利益的交换。在本文统计的案例中，涉案夫妻房产约定的内容均仅涉及不动产权属或产权份额的变动，即便是在内容中出现“赠与”表述的夫妻房产约定中，也并未约定能够构成赠与意义上的“对价”的给付义务。
之所以明确这一点，一方面是为了方便下文中的分类讨论，另一方面是因为司法实践中在对夫妻房产约定的无偿性的认识上存在误区。如在周某甲、宋某等与王某夫妻财产约定纠纷案中，当事人双方订立的《婚内财产协议》中除了将一方个人所有的房产约定为双方共同共有外，还写明“签订本协议的目的，是为了男女双方和睦相处，互敬互爱，衷心希望双方能白头偕老”,法院据此认为，该协议“不仅约定了双方的权利，也约定了一定的义务，故不能视为单方的赠与行为”,可见法院将该协议认定为双务合同，而双务合同均为有偿合同，72故法院实质上是将“双方和睦相处，互敬互爱，衷心希望双方能白头偕老”的约定视为房屋权属变动的对价给付义务，然而根据前文对赠与合同的相关理论基础考察，此类义务实际上属于一种精神上的对价，并不系赠与合同领域中的具有经济利益的对价，故笔者认为，夫妻房产约定中涉及到的精神上的义务性约定由于不具有经济利益，不构成房屋权属变动的对价，据此否定约定的无偿性的观点是错误的。
第一节 将一方房产权属或份额约定为对方所有的法律适用。
笔者认为，夫妻将一方房产权属或份额约定为对方所有的行为应当认定为夫妻间的赠与行为。理由主要有两个方面：一方面，此类夫妻房产约定符合赠与合同的本质特征。首先，该约定具有无偿性，前文中已有详细论述，此处不再赘述。其次，一方所有的房产或房产份额均属于一方个人合法所有的、权属明确的财产，且该约定履行的法律后果是房产权属或份额从一方完全转移到另一方。另一方面，夫妻财产约定的财产所有权变动形式不包括单独所有权间的变动。如前文所述，夫妻财产约定所涉及的财产所有权变动形式仅包括单独所有权与共同所有权之间的变动和不发生所有权的变动两种，在房产约定中具体表现为双方约定各自所有的房产或房产份额仍为各自所有，或将房产或房产份额在双方各自所有和双方共同共有间变动，而将一方所有房产或房产份额约定为对方所有的行为并不属于上述两种情况，故不能认定为夫妻财产约定。
根据我国《婚姻法司法解释（三）》第六条的规定，夫妻间赠与房产的行为，适用《合同法》第一百八十六条关于赠与人任意撤销权的规定。对此，有学者提出质疑，认为夫妻间的赠与行为是基于婚姻关系的赠与，属于特殊赠与，应当予以特别规定，而非一概适用赠与合同的规定。对于该观点，司法实践中也有所呼应，如在 2016 年 1 月南京市玄武区人民法院处理的一离婚纠纷案件中，对于夫妻间约定变动不动产权属的行为性质的认定，法院在判决文书中公开了审委会的三种不同意见：夫妻财产约定、赠与合同和特殊赠与。其中特殊赠与的观点认为，“本案房产约定属于以婚姻为基础的特殊赠与，离婚析产时，应适用赠与基础丧失规则予以公平处理。”所谓赠与基础丧失规则，是指赠与行为发生后，由于当事人进行赠与的基础不再存在，此时如果不能合理期待作出无偿赠与的一方愿意维持现有的财产关系，法律允许当事人在不违背诚实信用原则的前提下对已生效的赠与行为进行调整或解除的规则。司法实践中适用该规则的做法为，不考虑物权有无实际转移，而是由法官根据具体案情分割财产。
笔者认为，特殊赠与说的目的在于限制赠与方的撤销权的行使，以适应婚姻关系的特殊性，更有利于实现个案公平。但由于当前我国立法中并无关于特殊赠与的规定，审判实务中将夫妻房产约定按照特殊赠与处理缺乏直接的法律依据，法官适用赠与基础丧失规则进行司法裁判属于行使自由裁量权的范畴，然而法官的自由裁量权由“法官不得拒绝裁判”原则发展而来，只有在法律适用规则出现真空时才能行使。如前文所述，夫妻将一方所有房产或房产份额约定为对方所有的行为认定为赠与，适用合同法第一百八十六条的规定，无论从法理上还是立法上看均无障碍，故司法实践中并没有适用赠与基础丧失规则的余地。
此外，特殊赠与说限制赠与方的撤销权的行使的目的，在《合同法》的调整下也能够实现。例如，《合同法》第一百八十六条对赠与人任意撤销权作出了限制，规定对于具有道德义务性质和经过公证的赠与合同，赠与人不享有任意撤销权。在婚姻关系中，若夫妻一方将房产赠与另一方是出于对另一方的精神补偿或扶养义务，则可以认定为是具有道德义务性质的赠与合同而排除赠与方的任意撤销权，此外，夫妻双方也可以通过公证的方式排除任意撤销权的行使。《合同法》第一百九十二条规定了赠与人在以下三种情形下享有法定撤销权：受赠人（1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（2）对赠与人有扶养义务而不履行；（3）不履行赠与合同约定的义务。在婚姻关系中表现为，受赠方对另一方或其近亲属实施家庭暴力、虐待、遗弃，以及有重婚或与他人同居的行为，在这些情况下，即便赠与房产或房产份额的权利已经转移，赠与人仍有权撤销赠与。
第二节 将房产权属或份额在一方所有和双方共同共有间变动的法律适用。
笔者认为，夫妻间将房产权属或份额在一方所有和双方共同共有间变动的约定，应当认定为夫妻财产约定。一方面，此类夫妻房产约定不符合赠与合同的特征。如前所述，赠与合同在内容上的本质特征为财产或财产性利益从一方完全转移到另一方，即合同履行后一方即不再享有相应权益，而另一方却因此获得了财产或财产利益上的增加。在共同共有中，共同共有人对共有物均享有完整的所有权，且权利及于共有物整体，因此财产在一方个人所有和双方共同共有之间变动时，双方对财产所享有的权益并不会发生相对应的增减。另一方面，此类夫妻房产约定符合夫妻房产约定的特征。首先，约定的内容涉及到单独所有权与共同所有权间的变动，属于夫妻财产约定的财产所有权变动形式。其次，此类夫妻房产约定的对象为一方的个人财产或双方共同共有的财产，属于我国夫妻财产约定的财产范围。
