五、 我国劳务外包劳动者权益保护体系的完善与创新
从前文论述可以看出，劳务外包作为劳务派遣的替代形式，逐步演变为我国一种灵活的用工形式，而不仅仅同国外一样将其作为一种经营管理方式。从劳动关系发展的历史看，其最初是基于契约自由原则来形成劳动合同内容的，劳动法律规制只是针对契约自由无法平等的体现当事人意志的部分。
同样对于劳务外包，在中国劳务市场的背景下，如果单纯只把其看成是承揽合同，依据契约自由等私法领域原则加以调整，势必增强短期用工的趋势，影响稳定、和谐劳动关系的建立，既对外包劳动者权益造成损害，也不利于企业的长远发展及我国经济特别是制造业整体竞争力的提升。因此笔者认为，为了构建和谐劳动关系，对劳务外包进行全方位的规制，对外包劳动者给予体系化的权益保障十分必要，因为，"当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们一直自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就像真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预。"
（一）谨防"假外包，真派遣".
综合前文论述的国内外关于劳务外包与劳务派遣判定的理论及司法审判实践中的观点，笔者认为在现阶段，判定是劳务外包还是劳务派遣不能采取单一标准，应该采用综合性标准从保护劳动者合法权益出发，多角度、系统性的、从实质上以及劳动者实际工作状态去把握、鉴别到底是劳务外包还是劳务派遣。
可以遵循以下思路去考察。首先考察双方合同的约定。考察合同约定发包单位与承包单位最终交付的标的，如果是整个一个项目成果，则可能是劳务外包，若还是需要多少劳动者完成一定工作，则可能就是劳务派遣；还有合同中关于报酬的支付结算方式，到底是以人还是以事为结算方式，收取的是管理费还是项目结算费用；其次考察发包人（用人单位）对于劳动者的实际控制能力及管理权限，比如日常的考勤及工作时间的安排，是否使用发包公司内部人员才有的特殊的邮箱地址、简讯、内部的沟通函件、书面指令的等，是否给外包的员工发放内部荣誉称号或颁发相关培训课程结业凭证等。若用工单位对劳动者拥有绝对的控制及管理能力则可认定为劳务派遣，否则为劳务外包；最后可以对劳动者的实际工作进行考察。比如外包用工所进行的工作是否具有独立性，发包企业自身是否也在从事相同或者类似的工作，是否在同一工作岗位上，既有发包企业自己的员工，又有外包企业的员工。真正的劳务外包应该具有一定的业务独立性，应该是发包企业自身不擅长、不从事的业务职能。从这一点也可考察发包企业使用劳务外包的真是目的，是真正出于公司战略考虑合理利用公司外部资源，还是仅仅是作为正式用工的补充形式，减少用工开支。通过以上几方面的综合分析，结合案件实际及证据情况，才可判断出到底是劳务派遣还是劳务外包，仅仅依靠一两个标准难免偏颇，不利于揭露隐蔽的雇佣关系。
（二）劳务外包与相关立法的协调。
1. 劳务外包与劳动法、劳动合同法的协调。
随着《劳动合同法》的修订实施，劳动合同在劳动法中的地位越来越重要。
"我国现行劳动合同制度在社会生活中所发挥的作用，在一定程度上已经超越了劳动合同本身所能承受的范围".
目前业务外包协议通常被认为是一种承揽合同，但是与传统私法领域的合同法有所不同，因为涉及劳动者利益，单纯依靠私法领域的原则及规则调整，无法替代社会法对于双方法律地位的平衡作用；劳务外包法律关系与典型的劳动合同关系不同，劳务外包法律关系涉及到三方法律主体，即劳动者、发包单位与承包单位，权利义务并不是一一对应的关系，这就容易导致多方之间发生责任推卸的现象，对外包劳动者权益保障容易出现空白或者抵触，损害劳动者劳动法上的劳动权及劳动合同法上的合同权利，需要立法加以明确及协调。
第一，劳动权中财产方面权利的行使。劳动权中以工作权为前提，报酬权、福利权等财产方面权利是劳动者赖以生存的基础。由于承包单位是外包劳动者真正的雇主，因此承包单位有义务支付给外包劳动者报酬。劳动报酬的数额、支付计算方式、数额的变动等都应通过劳动合同与劳动者协商确定。问题在于，被派往发包单位的从事承揽任务的劳动者，若与发包单位员工从事同样工作，是否享有与发包单位员工同工同酬的权利？如果劳动者与承揽人之间未签订劳动合同，只是劳务雇佣关系，一旦因为工资纠纷，报酬请求权应该向谁行使？
承包的单位或个人没有报酬支付能力时，可否打破劳动合同及外包合同的相对性要求发包单位与承包单位承担连带责任？笔者认为，发包人与承包人签订业务外包协议，对承包人有特定的合同义务，若由于发包人的原因或者明知承包人不具备经营能力或存在非法用工的情况，影响到承包人对保障劳动者权益的义务无法实现履行，法律应该规定发包人与承包人承担同等义务，连带承担雇主责任，保障劳动者最基本的生存权。
第二，劳动权中人身方面权利的行使。法律契约所引发的劳资冲突往往是表层的，而由心理契约所产生的问题更为复杂，因为三方行为都是建立在短期交易和经济契约的基础上，缺乏深厚的情感基础和长期合作纽带。这对于现代人力资源开发理念，不能不是一种背离。
在劳务外包的法律关系中，外包劳动者无法从发包单位处得到职业培训及职业安全教育，真正的雇主也往往因为经营能力限制及管理的不规范，无法保障员工的职业培训及职业安全权。我国现行法律法规为保障劳动者民主管理权、社会保障权及团结权，规定劳动者可以加入用人单位工会组织，似乎劳动者的民主管理权及团结权得到了保障，但是在实际的工作中，外包劳动者通常会被派往发包单位，长时间不与承包单位同事等接触，单位工会发挥集体协商、维护劳动者权益功能大大削弱。加入发包单位的工会组织也不是可行的办法，一方面发包单位与劳动者严格意义上并不存在任何法律关系，对劳动者也没有指挥命令权，加入发包单位的工会组织不现实；另一方面工会组织本就是劳动者的一个利益共同体，外包劳动者在发包单位被认为是"二等公民",缺乏共同的利益基础，即使加入也很难落实自己的民主管理及团结权。笔者认为，是不是可以探索工会代表制度，在外包单位承包的每一个项目中，选派几名工会代表，负责本项目外包劳动者与承包单位工会的沟通，在外包劳动者报酬请求权受到侵害、发包单位不当用工及发生劳动争议时负责团体协商及劳动者维权工作，发挥工会的应有作用。
2. 劳务外包与劳动争议处理法的协调。
劳务外包涉及发包单位、承包单位、劳动者三方主体，实践中因工资报酬、工伤事故等引起的劳动纠纷更为常见也更为复杂，在责任的认定上发包单位与承包单位极易产生纠纷，最终导致劳动者受损后无法得到赔偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14 号）第 12 条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。这只是从程序上规定将承包方和发包方作为共同当事人，依旧不能解决司法实践中的许多问题。比如，外包劳动者对发包单位提供的劳动条件产生争议或因劳动环境发生工伤事故，是否可以提起劳动争议仲裁？是否可以不经劳动仲裁直接提起诉讼？毕竟二者之间没有正式的劳动合同关系，也没有指挥管理关系，这还需要立法加以明确。
笔者认为，为了使外包劳动者在劳务外包过程中产生的劳动纠纷得到及时的救济，可以有以下思路：首先，可以告谁？这个问题的解决不妨根据权利义务的性质对发包单位与承包单位进行区分。如果是在施工过程中因为工作环境、职业安全条件产生的纠纷，可以直接诉发包单位；如果涉及劳动合同的订立、变更、解除等劳动关系争议，理应告承包单位；当然应该以法律形式增加发包单位审查承包单位用工合法性的义务，若发包单位明知承包单位未与劳动者签订劳动合同，还将项目承包给接包单位，应与承包单位一起承担连带责任。其次，怎么告？如果劳动者诉的是与其建立正式劳动关系的承包单位，无疑采取"先裁后审"的劳动争议处理方法；如果诉的是发包单位或者雇佣劳动者，因为彼此并非劳动法律关系，只是普通民事法律关系，可以直接向人民法院起诉。
实践中劳务外包案件通常涉及范围较大，社会影响重大，一旦发生纠纷，劳动者往往处于弱势地位，劳动法方面的法律常识非常匮乏，诉讼能力较弱，并且很多情况下都易引发群体性劳动纠纷，除了继续完善法律援助对于劳务外包的诉讼救济外，还可尝试探索建立劳务外包的集团公益诉讼，参照环境保护公益诉讼及消费者公益诉讼的制度设计，加强劳动者在诉讼方面的救济。
（三）外包劳动者权益的立法保障。
我国现行法律对于劳务外包行为的规制还存在很多问题。首先，相关规定过于散乱，没有形成系统性的立法保护。从前文所列法律法规可以看出，有关劳务外包类的法律规定，散见于各个部门法、司法解释，并且彼此之间存在有矛盾之处、顾此失彼，也没有能够在劳动法领域设专章系统性明确对于劳务外包行为的规制；其次，大多数规定都过于笼统，只是指导性的规定，缺乏实质可操作性的规范，并且还有许多劳务外包方面的关键问题没有配套法律法规的规制。比如对于如何界定劳务外包行为、限定外包适用范围、明确外包行业市场准入资质、外包企业市场监管等各个环节都缺乏相应的法律法规。最后，现行立法从本质上是加重了承包人的法律责任，却降低了发包人的法律风险，这也是为什么那么多企业纷纷转向劳务外包来降低企业的用工风险。因此完善劳务外包相关法律法规势在必行，笔者认为规范劳务外包行为，在立法上可以主要应从以下几方面努力：
1. 设立劳务外包行业准入制度。
"我们将市场体系视作一种组织形式，一种由特定（通常是私法）法律制度支撑的组织形式，其目的在于增进经济福利和配置效率。"第一，规范可以从事劳务外包的主体资格。可以将劳务外包的主体限定在企业或者其他组织，个人的劳务外包按照一般雇佣关系处理，不纳入规范意义的劳务外包。其次，规范从事劳务外包的准入资格。通过调研确定从事劳务外包企业的最低注册资本额，而且还要依据外包企业所从事的行业不同，规定不同的注册资金要求，并要求从事劳务外包的主体具有一定数量从事特定行业职业资格的工作人员及相应的技术条件，能够指挥管理工作人员及企业日常运作，有相对固定的经营场所。对于满足条件的企业及其他组织实行行政许可，发给营业执照，方可从事劳务外包业务。再次，规范从业企业的信用建设，建立完善统一的企业信用管理制度。充分发挥行业协会的积极作用，对于失信企业及时进行披露并通过多渠道对社会公众进行公示，并对失信企业加大惩处力度，限制其在今后进入劳务外包行业。最后，规范劳务外包从业者的管理。从事某一专业领域的劳动者均需具备特定领域的从业资格，通过相应的资格考试，而且考试不仅要涉及专业知识和技能的考察，同时要注重对从业者服务意识及安全生产意识的考察。
总之，设定劳务外包行业准入制度，就是要确保每一个从事劳务外包的企业都具有一定的规模实力，具有良好的商誉，具备从业资质；每一个劳务外包的从业者也都具有相应的从业资格，有着良好的职业技能及服务意识，经过一定职业安全教育。只有每一个行业的参与者都规范自身行为，才能使整个劳务外包市场规范健康的运行。
2. 劳务外包适用限制制度。
首先，明确劳务外包适用的岗位。以法律形式明确劳务外包只能够在非主营业务中实施，同时可以成立行业协会，组织制定详细的《主营与非主营业务划分标准》，严格按照标准划分企业的主营与非主营业务，明确企业只能够在非主要业务岗位实行业务外包，并可以通过"概括+列举"的方式划定非主营业务的范围，对于禁止业务外包的业务领域做出排除性的规定。避免企业将劳务外包适用岗位的范围无限扩大化。其次，明确劳务外包岗位所占比例。因为目前法律对劳务外包使用的比例、项目承做的期限没有任何限制，导致有些企业将有些岗位整体做成一个外包项目，整体、长时间外包出去，规避劳动法，将原有的正式员工全部替换成外包劳动者，大大增加了职业的不稳定性。因此，在规制劳务外包时，要发挥劳务外包这一灵活用工形式对人力资源配置的积极作用，限制其对稳定劳动关系的破坏作用。要求承包单位要与劳动者签订两年以上劳动合同，增加发包单位审查承包单位用工合法性的义务，通过调研制定不同行业外包项目承做期限限制，防止劳务外包代替常规用工。
3. 发包单位附随义务制度。
第一，增加发包单位审核承包单位的义务。许多企业选择劳务外包就是因为法律对于发包单位的法律责任规定的过轻，一旦与劳动者产生纠纷，往往一句"与劳动者不存在任何法律关系"逃避法律责任。笔者认为应在法律中明确发包单位有审核接包单位的义务。不仅要审核发包方的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、相关行业资质证明，还要增加审核接包单位用工的合法性，保留接包单位的员工名册，审核其是否与劳动者签订劳动合同及社会保险费用的缴纳情况，也可以建立社保登记系统，方便市场主体查阅每一位劳动者的社保办理情况，当然这些仅限于形式审查，并不要求实质审查。因未履行相关审查义务给劳动者造成损害的，应规定发包单位与接包单位承担连带责任。
第二，增加发包单位对外包劳动者进行必要职业安全教育的义务。外包劳动本就在特定行业具有专业性，发包单位也出于节约成本的目的，因此并不要求发包单位对外包劳动者进行职业技能培训，但是外包劳动者应具备基本的职业安全常识，了解作业环境及设备的安全状况，特别是利用发包单位条件的外包劳动者的人身安全应的到保障。应以法律规定因为履行对劳动者安全教育义务给劳动者造成损害的，发包单位与承包单位承担连带责任。
4. 层层分包的禁止。
所谓层层分包是指承包单位将其承包的全部或部分项目以分包的名义转包给他人。层层分包现象最为严重的就是在建筑行业，由于建筑行业有较高的利润率，同时具备行业资质的企业严重匮乏，因此整个行业内部存在大量无行业资质的企业和个人承包商。加之监督管理的缺失，行业内鱼龙混杂，由于层层转包导致的层层剥皮现象突出，企业将工程项目发包给包工头，包工头组织一批农民工干活是建筑行业的常态。层层分包、层层转包导致的结果就是许多工程在施工过程中，根本无视安全管理，安全事故见诸报端。因此在劳务外包法律规制时明确载明禁止层层分包，并加大违法成本，规定其民事及刑事责任，保护外包劳动者的合法权益。
总之，"劳动法制应该做的，就是要确保劳动法律和法规能够得到有效执行，让不守法经营、漠视企业社会责任的企业付出更多的成本和代价，保护规范经营、主动承担企业社会责任的企业真正获得法制和守法成本上的竞争优势，不能因为执法不严产生违法成本低于守法成本、'劣币驱逐良币'等不正常现象。"（四）外包劳动者权益的其他制度保障。
第一，完善劳务外包市场的行政监督，明确实施市场监督的主管行政部门及其职责范围。劳务外包在我国兴起时间不长，存在着许多乱象，单纯依靠市场的自我调节注定会损害多方的利益，这就需要行政机关加强对劳务外包的监管。对于劳务外包的监管应该以工商行政部门监管为主，其他部门配合为辅。
首先是监督每一个进入劳务外包行业的企业具备法律要求的从业资格，负责劳务外包企业准入的行政许可，审查相关的从业资质证书，特殊工种工作人员操作证、劳动安全许可证等相关资格证书；其次要注意对于外包企业的日常监管，发现有问题的企业要及时向社会公众公示信息，与企业信用系统联通，确保用工双方及与劳动者之间的信息沟通顺畅。税务机关也要对劳务外包企业实行严格的税收政策。在劳务外包中，发包单位与接包单位是以业务项目作为结算标准的，结算的费用中包括为生产成本、人工成本、管理费用以及设备厂房折旧费，承包企业需把全部价款及价外费用作为公司营业额作为计税基础，税务部门应严格审查，防止及严厉惩处偷税漏税的行为。
第二，加强劳务外包行业自律。目前，我国许多行业都有自律性管理组织，行业自律具备许多行政监管不具备的优点，比如行业协会往往专注于某一特定行业，对于行业知识的把握更为全面准确，对于劳务外包行业也可参考其他行业自律组织的建立，制定相应的行业标准，包括企业主营业务与非主营业务划分标准、外包企业服务标准、外包企业收费标准等；负责从业人员的考核及日常管理；外包企业商业信誉的评级等工作也应主要依靠行业协会的工作。总之，加强劳务外包行业的自律监管也是劳务外包市场监管体制中不可或缺的一部分。
第三，积极引导舆论监督，同时发挥劳动者对企业的监督作用。舆论监督在当今经济社会的发展中发挥着越来越重要的作用，但是媒体不当的言论有时也会激化社会矛盾，这就需要与媒体沟通，引导舆论真正发挥监督劳务外包的作用。比如可以及时披露劳务外包失信企业，敦促外包企业诚信经营，提升服务质量；可以报道侵害劳动者权益的案件，提高劳动者的防范意识，也帮助劳动者维权。真正发挥舆论的监督作用，引导外包行业朝着健康稳定的方向发展。
劳动部门法始终以"劳动者"为中心，以劳动者合法权益的保障为目的，劳动者是整个劳动关系中的核心要素，诚然立法的完善、相关机制的建立健全势在必行，但是所有这些都是在发生劳动纠纷之后才对劳动者的一种救济方法，而如何在纠纷发生之前就预防纠纷的发生，最为重要的就是劳动者要知法、懂法，学会用法律武器维护自身合法权利。劳务外包中有着较为复杂的法律关系，普通劳动者很难理清其中的关系，这就要求企业与员工之间时时保持信息沟通的顺畅，企业有义务保持信息公开、信息透明，告知员工自己所处什么样的用工形式，法律关系有什么特点，必要的时候应与员工签订信息沟通函，让劳动者在签订劳动合同的时候清楚明白自己是在和谁签订合同，双方的权利义务等，维护劳动者的知情权是保护劳动者合法权益的起点。在派往发包单位从事承揽项目时，也应告知劳动者去往单位的性质，工作岗位的职责，工资福利的发放以及其与工作单位之间的关系。工会组织要加强对劳动者的法律教育，劳动者也要不断加强自我学习，一定要确保与用人单位建立正式劳动合同，明确签订劳动合同的主体，提升自我防范意识，不要等到发生劳务纠纷时才想起用法律去维护自己权利，日常工作中也要主动去监督单位用工的规范性。劳动者自身其实也是很好的监督主体，要想实现劳动者对于企业的监督，首要的就是要增加劳动者的法律知识，提高劳动者的自我保护意识，只有充分了解劳务外包的法律性质，熟悉劳动合同的签订流程及注意事项，才能实现劳动者在同单位签订劳动合同，在被安排从事外包任务时做到心中有数，才能保护自身的合法权益不受到伤害，也才能够对本企业的不端行为进行监督。同时引导全社会对于劳动者权益保护的关注，最重要的是建立开通投诉通道，发现并举报劳务外包单位的失信行为，并明确相应的奖惩措施。
