三、 国内外保护外包劳动者权益的经验借鉴
（一）劳务外包与劳务派遣判定经验。
墨西哥作为新兴经济体国家，近年劳务外包的发展劲头也十分强劲。但是也带来了劳务外包市场混乱的问题， 2009 年《墨西哥社会保障法》修正案通过建立法律机制对劳务外包行为加以规范得以颁布施行，依据此法规定，如果满足下述要求，则人力服务受益人（下称"劳务接受公司"）应当承担修正案所规定的义务：（1）接受劳务的公司向项目承包商的雇员发出指令；（2）承包单位的劳动者在劳务接受公司所规定的劳动场所作业；（3）承包单位没有履行或者不能履行《墨西哥社会保障法》规定的承包者的义务；（4）如果社会保障法协会已经要求承包单位按照法律规定履行义务，但承包单位仍然不能履行或者拒不履行，并且社会保障协会将履行情况书面通知承包单位。墨西哥的这项规定指出判断是否为劳务外包主要依据是发包单位对于劳动者的指挥命令，同时结合劳动者的实际工作地点，从实质上把握是否为劳务外包；还规定劳务接受公司承担的是一种替代性的责任，当劳务承保公司缺位时，劳务接受公司就要承担起相应的社会保障法上的责任。
在《墨西哥联邦劳动法》中，将外包工作界定为：由劳务接受公司所确定的承包商实施项目，该项目的所有工作都由该承包单位协调控制，即不论是个人承包商还是某一公司承包商进行工作，这种情况可以确定是该承包商的义务，并调整该项服务的开发以及该项工作的实施。根据第 15 条 A 款的规定，一项工作必须符合下述条件才能将其视为劳务外包工作：（1）该项工作不得与在工作场所实施活动的全部"相同于或类似";（2）该项工作应该是针对某一领域专业化的工作；（3）外包出去的工作不能与接受劳务公司本身的工作相同。如果不满足上述规定，依照《墨西哥联邦劳动法》的立法目的，劳务接受公司将被视为真正的用人单位，对劳动者承担社会保障法意义上的义务。笔者看来，墨西哥法律的这一规定的确从另一个侧面为我们鉴别通过假外包实现规避劳动法风险的行为提供了思路，即不仅仅通过双方之间的协议，而是通过劳动者在发包方实际的工作内容及其与发包单位自身员工的工作形式来，也阐明外包的初衷是专业化分工的结果，故而工作还要突出"专业性",值得我们在司法实践中从实质上否定其为劳务外包，从而纳入劳动法调整提供了借鉴意义。
在日本法的司法实践中，对于判定劳务外包与劳务派遣采取的是一种业务独立的标准，即具有如下特征才是合法的业务外包：（1）接包企业必须亲自直接使用自己雇佣劳工的劳力，其判断基准有三点：一是接包单位在执行来自发包单位所托的业务时，是自行负责指挥调度及管理，即接包单位对相关劳动事务具有决定权；二是有关接包单位劳工的工作时间等事项可以自行指挥或管理；三是有关确保企业秩序的相关事宜，例如考评、惩戒权等，接包单位可以自行管理或指挥。（2）接包企业必须将所承揽的业务当成本身的业务，脱离发包企业的介入，而独立处理。其判断基准为：一是接包单位因为业务处理所需要的资金应是自行负担，而不是由发包单位负担；二是接包企业进行业务时，应该负担民法、商法上所规定的事业主责任；三是接包单位不只是提供体力劳工，还应包括处理业务时所需的机械、材料等，或依照自己所拥有的专业知识、技术、经验，或自行企划进行业务。
日本法在实践中并没有明确界别劳务派遣与承揽的实质标准，一个现实的问题就是，在业务处理独立于原业务单位，与劳动者受原业务单位指挥管理并存的情形下，该如何认定？单位把部分非核心的生产任务实行外包，但是在生产过程中又必然进行生产协作而对外包劳动者实施指挥管理，这时候采取指挥管理标准还是业务独立标准？
（二）外包劳动者权益保障的立法经验。
德国法院基于诚信原则或采取补充性的契约解释方法，这也为发包人与承包人应承担连带责任提供了法理上的依据，他们认为：鉴于当今契约理论中，契约不仅债权人及债务人双方当事人有效力，而且对于债权人应该负有保护义务的特定的第三人也应该有效力，如果第三人的利益因为债权人不及时的给付而受到影响，且第三人的利益具有法律保护的必要性时，第三人应当与契约当事人一样受到契约效力的保护，以适当地弥补侵权行为法对其保护的不足。
在劳务外包中，发包人与承包人签订业务外包协议，对承包人有特定的合同义务，若由于发包人的原因（比如不能保证劳动条件，进行必要的劳动安全生产教育导致安全事故的发生）使得合同义务无法履行，从而影响到承包人对保障劳动者权益的义务无法实现履行，法律应该规定发包人与承包人承担同等义务，造成劳动者人身损害的应该承担相应的赔偿责任。这是外包关系中发包人对劳动者承担一定程度雇主责任，造成劳动者损害时发包人与承包人连带承担雇主责任。
在职业灾害的补偿责任上，我国台湾地区法律明确了发包人、承揽人和再承揽人对劳动者承担连带责任，并且也增加了发包人对于承揽人及再承揽人的监督责任。
但是这一规定仅仅局限于职业灾害的补偿责任上，对其他责任事故并未有明确规定。
美国企业的劳务外包开始于上世纪 70 年代，经过几十年的发展与完善，劳务外包相关制度得到了不断的完善，相应的劳务外包市场发展的也越来越稳健，美国政府先后制定各种员工福利保障措施、严格的行业准入机制以及行业监督与各种声誉评级机制，从而形成劳务外包制度体系，全方面保障劳务外包中劳动者的合法权益，从而推动整个外包行业的发展。
四、 我国劳务外包劳动者权益保护现状及反思
（一）劳务外包的行业现状。
第一，经营主体混乱，经营范围不明。目前，劳务外包市场十分混乱，首先因为对经营主体没有资本及相应资质的限制，主体包括企业、其他组织和个人，主体中有许多无论从资金能力还是业务能力都很难达到相应的从业资格。
其次，劳务外包行业大多都是混业经营，及一些所谓的人力资源服务公司，通常既经营劳务外包，同时还从事劳务派遣、中介服务、人才代理等，混业经营本无可厚非，但是将这些彼此有关联、差别小的业务混合在一起，导致更难把彼此区分开来，特别是劳务外包与劳务派遣，一定程度为企业进行"假外包，真派遣"的行为提供了便利。
第二，缺乏行业自律与行业监督。自律组织在很多行业都发挥了积极的作用，包括制定行业标准，收费标准，从业资格的准入及从业人员的考核，行业调查及行业信誉评级等，对规范整个行业的健康稳定运行都发挥着非常积极的作用。目前繁荣的劳务外包并没有统一的行业标准，也没有行业自律组织的规范监督，行政监督的缺位，行业监督的缺失使得劳务外包行业一片混乱，使得外包劳动者的利益保障无从谈起。
第三，外包劳动者法律意识淡薄，自我保护及劳动者监督无法实现。实践中的许多劳动者法律知识十分匮乏，不清楚自己有没有签订劳动合同，不知道到底是和谁签订的劳动合同，也不知道签订劳动合同与不签订劳动合同会有怎样不同的法律后果。从而使很多劳动者因为没有正式的合同关系而丧失劳动法对其的保护。劳动者缺乏最基本的法律常识也导致法律对其的保护效果大大削减，使得事前防范法律风险发生的效果荡然无存，也只有等到出现纠纷时踏上艰辛的维权道路，而且劳动纠纷非常容易引发群体性案件，因此除了加强对劳动者基本法律知识的普及，探索劳动者的公益诉讼制度也非常有必要。
（二）外包劳动者权益保障的立法现状。
作为近些年迅速发展起来的劳务外包业，我国劳动法并未设专章对其进行规制，而是散见于法律、行政法规中，我国法律在劳务外包方面的规定主要有：
《劳务派遣暂行规定》第 27 条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照劳务派遣形式对待。这条否定了"假外包，真派遣"的法律效力，但是至于怎样判断是以外包名义行派遣之实并没有更加明确具体的规定；并且在实际中很多劳务外包具有很强的隐蔽性，很难甄别，最好的办法就是对于劳务外包行为纳入劳动法调整领域，在立法上从严规制，不留下任何法律空白，全方位的保护劳动者的合法权益。
《劳动合同法》第 94 条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人经营者承担连带赔偿责任。这条规定虽然规定个人主体与发包单位的连带责任，但是在笔者看来，个人主体作为接包人存在着种种弊端：首先，个人主体从事劳务外包违背资源外包的初衷。上文已经阐明，企业之所以进行劳务外包，其最为根本的目的应该是充分利用企业外部的资源优势，弥补本企业非核心业务的资源劣势，是社会化大分工背景下合理配置社会资源的必然结果。而个人所掌握的各类资源毕竟是很有限的，实践中大部分承包给个人的"劳务外包"大多沦为借用一个接包人的名义带领几个人干活，从事的大多是不需要太多技术含量的体力活，从而降低发包单位的用人成本，规避了发包单位许多应有的责任；其次，个人主体没有规范的管理，劳动关系处于非常不稳定的状态。由于劳动者与个人之间大多只是一种松散的雇佣劳务关系，没有正式的劳动关系作为保障，虽然法律规定了个人与发包单位的连带责任，但是劳动者相关的社会保障权利仍旧得不到保障，发生工伤等事件后合法权益很难得到保障，影响构建和谐劳动关系的构建。所以，允许个人主体从事劳务外包本身违背劳务外包的出发点，不能达到劳务外包提升社会资源配置效率的目的，存在巨大的法律风险，劳动者的合法权益很难得到保障，建议以法律形式限制个人从事劳务外包活动。并且此条规定只要求个人承包经营者与发包人承担连带责任，并未规定企业及其他组织的责任类型，存在法律上的漏洞，需要进一步通过立法加以完善。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）第 4 条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这条规定加强了发包单位甄别选择具备主体资格的接包人的义务，但是从另一个角度理解就是如果接包单位具备主体资格，就由接包单位而不是发包单位承担主体责任，这样规定产生的问题就是若具有主体资格的接包单位损害劳动者权益但是却没有赔偿能力，劳动者将无从获取赔偿，合法权益得不到补偿。因此建议法律规定，发包人若没有尽到注意义务，违法发包给不具有相关资质的主体，应与接包单位承担连带责任。
《建筑法》第 29 条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。但是并未规定无效分包中主体责任的认定及发生工伤的等事故后劳动者的赔偿问题。第 45 条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。这条规定了总承包单位对分包单位施工现场的劳动者有安全保障义务，但是却没有规定总承包单位违反此项规定应该承担的责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14 号）第 12 条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。这种将承包方和发包方作为共同当事人的程序性措施，其实也意味着在实体上也偏向于认定二者的连带责任，但只是在程序上将二者列为共同被告，实体上还是未能明确发包人与承包人的连带责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20 号）第 11 条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。这项规定了不具备法定用人资格的承包人与不具备相应资质及生产条件的发包人对劳动者承担连带责任。但是存在的问题在于，如果承包人具有法定用人资格并与劳动者签订劳动合同形成正式的劳动关系，就适用《工伤保险条例》的有关规定，但是没有规定发包人有过错情形下的赔偿责任，这样如果承包人没有为劳动者缴纳工伤保险或者不具备办理工伤保险的资格且承包人又没有足够赔偿能力时，劳动者因工致伤而依法获得赔偿的权利就得不到保障；若承包人依法为劳动者办理了工伤保险，因不要求发包人承担连带责任，保险机构理赔后也无法向发包单位追偿。
《劳动合同法》第 94 条规定，个人承包经营招用劳动者违反本法规定给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与个人承包经营者承担连带责任。这条规定了个人承包经营者与发包单位的连带责任，但是显然连带责任适用范围过于狭窄，即只是规定了承包单位为个人经营者时才与发包单位一起对劳动者承担连带责任，而对于承包单位为法人或其他组织时给劳动者造成的损害并没有规定与发包单位的连带责任，显然这使得受雇于不同性质承包单位的劳动者受到了不公正的法律保护，违背了法律平等保护的原则。
（三）劳务外包的行政监管现状。
由于没有规定准入门槛，个人、企业及其他组织都可以从事劳务外包，导致整个劳务外包市场非常的混乱。人力资源服务公司、外包服务公司等等名目繁多，基本就是哪家公司有需要就招聘一些员工，也不论什么专业技术，以一纸外包协议就将劳动者派往发包单位，而原本最为规范的外包用工，应该是某些企业具备某一领域的专业技术，通过承揽其他公司并不擅长的项目，才是外包用工，比如最为典型的比如软件外包，应该是在社会化大分工条件下，各自发挥所长进行的资源的有效配置，而不是类似于职业中介。对于如此混乱的劳务外包市场，相应的行政监管始终处于缺位状态。究其原因，一方面是监管主体不明确，应该由劳动部门进行监管还是由工商部门监管，法律并没有明确的授权；另一方面是监管的依据缺乏，因为目前我国并没有对劳务外包从业的任何限制，导致无法用非法经营作为监管及执法的依据。这导致对劳务外包行政监管的最大的现实困难，使得改变劳务外包市场的混乱状况变得异常困难。
