二、 劳务外包法律关系的现实困惑
（一）劳务外包与劳务派遣的判定。
尽管上文详细阐述了劳务外包与劳务派遣的区别，但是在实践中，如何识别"假外包，真派遣",判定是劳务派遣还是在劳务外包仍然是处理劳务外包纠纷案件的首要任务。目前在理论上主要存在以下几种观点：
第一种是指挥命令权学说。李海明认为指挥命令权是区分劳务外包与劳务派遣的标准，如果发包企业对劳动者具有指挥命令权，则为劳务派遣，没有指挥命令权就是普通承揽关系，即劳务外包。
另一种是时间安排学说，承揽人受领劳动者劳动给付，进而对劳动者的具体工作内容进行安排；因为劳务派遣中的要派单位并不受领被派遣劳动者的劳动给付，所以没有权利对劳动者的具体工作内容、工作方式进行安排计划与执行监督。董保华认为劳务外包属于就业市场可以容纳的合法范围。而劳务派遣可以看成是一种变相的剥削劳动的方式，派遣机构抽取佣金，从而赚取不当的人头费，被派遣劳动者的工作时间往往与要派企业的工作时间是一致的，因此应该根据被派遣劳动者的工作时间由谁安排来区分劳务外包与劳务派遣。尽管该学说认为劳务外包合法而劳务派遣是剥削的观点有失偏颇，但是从用人单位对劳动者的工作安排入手，也是一个十分可行的分析思路，也属于指挥命令权说的周延。
还有一种员工租赁学说，范战江认为劳务派遣与劳务外包企业经营模式存在差异，劳务派遣是指派遣单位把自己的员工租给要派单位使用；而劳务外包的经营方式，首先是承揽发包单位的工作项目，再安排自己的员工完成项目任务。
因此在劳务派遣实际上是用人单位是将员工"租"给用工单位的，用工单位对员工享有"支配使用"权，也当然享有对于劳动者控制管理的权利；而劳务外包中承包单位并没有"租出"自己的员工，是承包单位使用自己的员工完成发包单位的项目，因此劳动者与发包单位不存在任何关系，笔者认为这实质上也属于指挥命令说的一种。可见指挥命令学说的核心就是强调劳务派遣中用工单位对于劳动者的直接管理；而劳务外包就是发包单位对于劳动者管理控制权的让渡。这种方法看上去十分简单，但是在实践中却未必可行，因为即便在传统承揽与雇佣的区分中也不可能仅仅强调指挥命令权，在整个承揽过程中是不可能完全回避定作人的监督检查的，而监督检查本身与指挥命令权、管理控制并不能清晰辨识，存在模糊状态，不易将劳务派遣与劳务外包区分开来。
第二种是报酬支付学说。刘大卫认为，发包单位向承包单位支付报酬具有很强的灵活性，既可以是周期性的按时支付，也可以是按照项目完成情况支付非周期性的支付；然而要派单位向派遣单位之间并不存在任何项目，所以支付的管理费应该是周期性的。
王兴全、黄昆认为对于劳动者报酬的控制权也可以区分劳务外包与劳务派遣。在劳务派遣中，劳动者的劳动报酬由要派单位直接控制发放；而在劳务外包中，发包人没有支付给劳动者报酬的权利，对劳动者的待遇也没有直接控制权，但劳动者的劳动报酬却有赖于项目完成后发包单位所付的项目费用，一旦发包单位不向承包单位支付项目费用，劳动者的报酬请求权很容易遭到侵犯。
以上两种观点都试图从报酬支付角度将两者区别开来，但是报酬的发放具有很强的可操作性。比如在实践中很多企业都是假借外包之名，如果企业刻意伪装，也是周期性的给承包方支付报酬时，这样的界定标准必然就会失去意义了。
第三种是合同实质标的说。承揽合同规定有具体项目工作，诸如加工、定做、修理、复制、测试、检验，其标的是物或者工程；而劳务派遣是为了把劳动者派遣到工作单位，从而满足用工需求，其标的是人或劳动力。这一标准不拘泥于企业之间的书面约定，而应该依据实际履行的情况来推知究竟是承揽还是派遣。
第四种是利润获取差异说。吕佐武认为，劳务派遣单位通过收取劳务费用的 10%--20%的管理费用获取利润，即以提供劳动力为盈利手段，虽然风险收益都较低，但具有很好的稳定性。而劳务外包单位大多具有某一领域的专业技术以及专业化的管理水平，承包项目之后，通过专业的细化形成规模效应，从而能够保持低成本的运营，因此有着较高的利润，面临较高的风险，稳定性不好。劳务派遣单位一般机构设置不齐全，没有专业化的管理人才，而劳务外包单位组织架构完善，相应技术人员和管理人才储备也较为充分。
然而这只是最规范的劳务外包单位应该具备的运营模式，不规范的劳务外包在运营形式上基本上趋近于劳务派遣。
在我国的司法审判实践中，对于如何否定发包单位与承包单位间的劳务外包关系，揭露其为实质上的劳务派遣，也并未取得一致的意见，笔者选取司法审判中几个典型的案例进行分析：
在江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民终字第 00520 号卞同荣与卞凤庚等提供劳务者受害责任纠纷上诉案中，神农公司与卞同荣签订了一份用工协议，神农公司将其种子的装卸、包装、加工等工作承包给卞同荣，卞凤庚在卞同荣安排下为神农公司打包、装卸和选种，后因在工作过程中从输送机上摔倒在地，三方因赔偿问题未达成一致意见，诉至法院。此案中被告卞同荣具有组织劳动力从事农产品装运的资质，原告卞凤庚系受被告卞同荣的雇佣为被告神龙公司工作，被告神龙公司与被告卞同荣结算，原告卞凤庚的工资由被告卞同荣按其劳动量进行发放。这是一起典型的因为个人劳务外包造成劳动者损害引起的纠纷案件。本案一审完全承认神农公司与卞同荣之间是劳务外包关系，从而判定神农公司不承担任何责任；二审也承认了神农公司与卞同荣之间是劳务外包关系，但是以"神龙公司作为劳务发包人，对雇员从事劳务的场所、机械未能提供必要、安全的生产条件和防护措施，未能尽到安全保障义务"判定其承担 30%的过错责任。本案中，虽然被告卞同荣否认其与神龙公司的劳务外包关系，表示只是帮忙找人干活，但是法院还是基于双方的用工协议、被告资质及费用的结算判定二者是劳务外包关系。
在贵州省六盘水市中级人民法院（2014）黔六中民终字第 537 号陈开选与中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司劳动争议纠纷上诉案中，中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司与六枝特区平寨镇那固村民委员会签订《水泥包装接包堆码装车劳务合同书》，将水泥包装接包、堆码、装车工作外包给六枝特区平寨镇那固村民委员会，因被告将面临政策性关闭，陈开选请求法院确认其与中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司的劳动关系。这是一起典型的因为将业务外包给其他组织引起的一起劳动纠纷。一审法院基本赞同指挥命令说，如果要成立劳动关系，需要一方是有用人主体资格的法人，另一方是自然人；并且有隶属关系，自然人接受用人单位的管理指挥。在本案中，中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司作为甲方是将水泥装车等劳务以计件的形式承包给那固村委会及以陈开付、李林忠为代表的乙方，并由乙方对务工人员进行管理，即由哪些人来完成工作任务，主动权在乙方，甲方没有直接管理决定的权利，被告与原告之间没有管理与被管理的隶属关系，故原告与被告之间不是劳动关系，至于被告为原告等人发放劳保用品、组织进行职业健康体检、购买工伤意外保险等行为仅是根据双方签订的《水泥装车合同》履行义务，不能作为原告与被告之间存在劳动关系的依据，从而判令二者之间不存在劳动关系。二审法院基于同样的理由认定本案中的劳务合同系平等主体之间的劳务承包合同，维持了原判决。
在上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第 347 号杭州恒兆劳务服务有限公司与上海津照汽车零部件有限公司等工伤保险待遇纠纷上诉案中，上海津照汽车零部件有限公司与恒兆公司签订过一份《劳务外包合同》，劳动者黄苏余和恒兆公司签订《劳动合同》，并要求黄苏余确认接受恒兆公司安排至劳务合作单位的行为，不属于劳务派遣关系。黄苏余应当接受劳务合作单位的管理指令，根据劳务合作单位要求，完成任务并接受考核。后两家公司因劳动者工伤赔偿问题诉至法院。这是一起典型的因为将业务外包给法人引起的工伤纠纷案件。一审法院认定上海津照汽车零部件有限公司与恒兆公司签订过一份《劳务外包合同》，虽然名为劳务外包合同，实为劳务派遣协议，津照公司、恒兆公司及黄苏余三者之间系劳务派遣关系。理由如下：第一，津照公司与恒兆公司签订《劳务外包合同》时，恒兆公司具有劳务派遣资质。第二，津照公司并非按照通常劳务外包合同中约定的总工作量、总工程款和工作进度向承包方即恒兆公司支付外包费，而是按照每人每月 300 元的标准向恒兆公司支付劳务管理费，符合劳务派遣关系中费用结算特征。第三，承包方恒兆公司并非直接指挥、监督和管理过黄苏余，而是由津照公司对黄苏余直接实施管理，黄苏余遵守津照公司的工作时间。第四，承包方恒兆公司并非直接向其所招聘的员工发放工资，而是委托津照公司代为发放员工工资。恒兆公司作为用人单位未依法为黄苏余缴纳社会保险费，致使黄苏余发生工伤后无法从社会保险基金中获得理赔，恒兆公司和津照公司应当连带承担相应的替代支付责任。二审法院也认同一审法院判令实质上为劳务派遣的理由，并补充到恒兆公司实际不对黄苏余进行用工管理，与津照公司的结算方式并非按工作任务或工作量，而是按"人"结算，该些本质特征均反映了双方之间实质是劳务派遣关系，而非名义上的劳务外包关系。从而维持了原审判决。从中也可看出，上海一中院并未从合同形式上认定二者之间是劳务外包关系，而是综合了以上提到的指挥命令学说、报酬支付学说、合同实质标的学说、运营差异等学说从实质上分析二者之间的关系，从而认定二者之间是实质上的劳务派遣，而不是合同所表现出来的劳务外包关系，从而对劳动者所受工伤承担连带责任。
综上所述，对于劳务外包与劳务派遣如何判定是劳务外包实践中遇到的第一个困惑，在理论上未能达成一致的看法，在审判实践中也没有形成统一的做法，有赖于通过法律或司法解释加以明确。
（二）保护外包劳动者权益的法律适用。
由于劳务外包虽然属于民事契约法律关系，发包方与承揽方之间存在有劳务外包协议，但是又不同于传统合同关系只涉及合同双方当事人，劳务外包中的劳动者也是非常重要的主体；目前劳务外包也不属于劳动法调整范围，劳动法规没有提供完整而系统的规范，致使劳务外包劳动者的权益无法得到保障，导致劳务外包法律关系在法律适用上的一系列问题。
1. 不稳定劳务关系法律适用困惑。
目前我国法律并未禁止个人从事劳务外包业务，实践中也有大量个人"包工头",承揽企业的一些项目，这存在的主要问题就是这些个体"包工头"是不可能与劳动者建立正式劳动关系的，彼此之间只是一种松散的、极不稳定的雇佣劳务关系，大多数劳动者法律意识极为淡薄，不清楚自己有没有签订劳动合同，也不清楚究竟是同谁签订的劳动合同，导致许多劳动者没有正式的劳动关系，因此就得不到劳动法意义上对劳动者权利的保障，一旦出现事故，实际工作的单位（发包单位）与劳动者之间没有任何关系，与其只是外包用工关系，彼此间既没有劳动关系，也无合同关系；对于承包单位，要不就是个人承包，与劳动者只是雇佣关系，要不就没有偿还能力，甚至还有承包单位只是个皮包公司，还有层层分包劳动者的情况发生，维权道路异常艰辛，严重损害了劳动者在劳动法上的各项权利。这些都使得劳务外包发展成为一种极不稳定的就业因素，许许多多本应使用直接用工的岗位转换成劳务外包用工，而许多劳动者也因为欠缺直接用工的职位被迫成为劳务外包从业者，如此陷入"有劳动，没关系"的恶性循环，严重侵害劳动者的劳动权。这也违背了劳务外包充分利用、合理配置社会资源，细化社会分工，提升竞争力的初衷，严重影响稳定和谐劳动关系的建立。
2. 保障劳动者劳动权法律适用困惑。
针对劳动权，有学者认为"劳动权是由一系列权利构成的权利系统。在逻辑结构上，工作权是基础和前提，报酬权和福利权是核心，休息权、职业培训权、职业安全权、民主管理权、社会保障权和团结权是保障".
实践中许多时候劳务外包劳动者依旧是在发包单位从事相关项目的程度上，这就导致外包劳动者在发包单位沦为"二等公民",因为与发包单位不存在劳动关系，同工不同酬的现象普遍存在，福利权等相关权利也得不到保障。劳动者往往缺乏必要的职业训练，对劳动者个人素质的提升及整个社会生产力的提升都是不利的影响。
劳务外包中，对于直接用工的发包企业，本就为了节约成本采取外包用工，更不愿投入人力、财力去培训外包企业的员工；承包人也往往因为规模资源有限，管理不规范，疏于对员工的职业技能训练，甚至有时连必要的安全生产教育都严重不足。不仅严重影响了生产效率，导致安全事故多发，不利于企业竞争力的提升，甚至也不利于我国产业特别是制造业的可持续性发展，是一种十分短视的行为。外包用工，特别是在不断转包过程之中，很大程度上都增加了安全事故发生的概率，且容易产生工伤纠纷。国际劳工组织研究表明：在大量使用分包合同的情况下，事故风险与工人缺乏劳动保护之间存在因果关系。
这些其实并不是劳务外包本身存在的问题，主要是由于劳务外包的不规范滥用引发的一系列问题，但是目前针对这些差别对待，劳务外包劳动者很难通过现行法律法规寻求救济。
3. 外包用工纠纷法律适用困惑。
"劳务外包的实质是将传统的一条龙作业模式转变为现代的分工整合模式，让企业重新定位，强调在某一个或几个业务流程上来建立自己的竞争优势".
可见，劳务外包原本应是利用外包企业自身的资源条件，聘用自己的员工完成承揽的项目。但是，我国的实际情况是大多数外包劳动者依旧被派往发包单位，利用发包单位提供的工作条件进行项目承做，这使得此时的外包劳动者与发包单位不再是"毫无关系"的双方，这种情况下发生劳动纠纷以及工伤纠纷劳动者的救济渠道，在现行立法上很难寻求保护。
如果劳务外包仅仅依靠合同法在私法领域进行规制，就使得对于劳务外包的行为规制具有滞后性。因为私法一直强调意思自治，合同建立在双方平等基础上，是双方意思平等自由协商的结果，从合同的订立到合同履行的各个环节，公权力都不得介入；劳动法属于社会法，劳动纠纷增加了行政处罚等公法手段保障劳动者权益。但是在劳务外包中，劳动者与发包单位形式上并没有劳动合同，严格意义上也并无指挥命令权，但是现实中又形成了较为密切的联系，与传统劳动关系及合同关系都有所不同，这对私法领域纠纷处理手段提出了新的挑战。
