第三节 刑事性保安处分。
刑事性保安处分，故名思议就是与行政性保安处分相对的，纳入刑事法律领域，由刑法作出规定的保安处分。目前我国法律中没有完全意义上的保安处分制度，但是已经有许多保安性措施。笔者认为，劳动教养制度的废除，为整合已有的保安性措施和构建中国式保安处分制度创造了契机，从而更加有效实现预防犯罪的目的。
一、 概念。
刑事性保安处分，是国家刑事法律所规定的，对实施了一定程度危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他有相当人身危险性的人所采取的，代替或者补充刑罚而适用的，旨在消除行为者的危险状态、预防犯罪、保卫社会安全的各种治疗、矫正措施。
目前对于保安处分的研究，尤其是劳动教养制度废除后作为替代措施的保安处分制度研究几乎都是指刑事性保安处分。
二、 建立刑事性保安处分制度的可行性。
法律的生命在于经验，而制度的生命在于实施。收容遣送和劳动教养制度是经过实施证明了的缺乏生命力的制度，其原因是制度设计中监督制约的失灵，这种不足乃是行政权力先天性的不足。
（一）现行刑事法律中已有相当数量的保安性措施。
现行法律规定的保安性措施可以分为两类：即适用对象的行为已经构成犯罪或者刑事不法，为预防适用对象再次犯罪或者再次实施严重刑事不法行为而设置的保安性措施以及适用对象的违法行为虽不构成犯罪或者刑事不法，为预防其实施犯罪或者实施严重刑事不法行为而设置的保安性措施。根据《德国刑法典》以及我国台湾地区《中华民国刑法》的相关规定来看，在这些国家和地区已经成熟的刑法中对于保安处分的规定，在我国行政法规、刑法以及刑事诉讼法中已经得到了明确和执行。但因为这些规定散见于不同的部门法中，对于其在最大程度上发挥其功能，并符合现代法治进步的要求产生了阻碍。如劳动教养制度的废除为其他行政强制措施如收容教育、收容教养等的合法性带来冲击。而劳动教养制度的废除，为整合相关保安性措施提供了契机，应当借此机会通过对于国（境）外立法经验的吸收和借鉴，结合我国的实际，对现存保安性处分进行系统化梳理，并在刑法和刑事诉讼法中设立专章予以规定，使得宪法关于尊重与保障人权的精神得到体现 ,也能进一步完善刑法与刑事诉讼法的结构体系，推进法治建设的进程。
（二）刑事速裁程序为保安处分适用提供了程序可能。
前文所述，目前司法机关正在探索的简易程序、轻案快办程序以及刑事和解等速裁程序，为提高办案效率，合理配置司法资源提供了程序上的保障。在这样的条件下，在刑法中对于轻微犯罪和保安处分作出专门规定，使刑法的实施可以与刑事诉讼法相协调，也有利于刑法改革的推进，实现罪行结构科学化、合理化。
三、保安处分制度设计。
根据前文所述我国台湾地区保安处分制度的立法、司法和执行的经验来看，笔者认为我国在进行保安处分制度设计是，宜采纳二元制的立法设计，即将保安处分与刑罚区别开来。这样的制度设计，对于轻微犯罪行为人处以保安处分而言，首先不会使他们被贴上犯罪标签，其次保安处分并非是一种惩罚，它所应当表现出来的是对于轻微犯罪行为人的矫治、教育和关护。
（一）保安处分的适用对象应为轻微犯罪。
德国法学家克莱因在《保安处分的理论》中最早提出保安处分这一概念时认为，"在刑罚之外，对行为的犯罪危险性加以评量，其危险性不属于恶害性质时，可科以保安处分。"鉴于目前我国已经有一定数量的保安性措施，已经具备建立保安处分制度的基础的前提下，笔者认为就目前的社会现实与司法实践来看，保安处分适用对象应为轻微犯罪，并注重解决一下几个问题：
1. 破除犯罪构成的定量因素以扩大犯罪圈。
目前刑法对于犯罪构成的"定性加定量"规定，对于我国犯罪体系化非常不利。笔者认为应当废除定量因素，对于行为性质构成犯罪的，就应当定罪，但给予什么样的惩罚，由法官在法律规定的范围内根据犯罪人的具体情况进行自由裁量。对于犯罪行为轻微，社会危害性不大但具有一定人身危险性的行为人，可以在刑罚以外适用保安处分。
2. 科学进行犯罪分层以圈定轻型犯罪。
目前因刑罚够罪条件的定量规定，导致我国的刑法厉而不严的特点，我国的轻微刑事案件相当于国外的轻微犯罪，不利于科学得犯罪现象和制定犯罪预防措施。破除刑法的结构性缺损，扩大刑法的犯罪圈，是对犯罪进行科学分层的基础。
将犯罪行为科学的分成轻罪、重罪或者轻微罪、轻罪和重罪，才有利于针对不同类型的犯罪制定相应的惩治和预防措施。
3. 将涉及人身自由的行政性保安处分措施纳入刑事程序。
2012 年修改的新刑事诉讼法，将精神病人的强制医疗程序规定在特别程序篇章中，而在这之前精神病人的强制医疗是由公安机关通过行政性手段采取的保安性措施。笔者认为在目前阶段，其他保安性措施如强制戒毒、强制治疗等也可以通过特别程序进行规定的方式，由司法机关作出相应的决定，更有利于保障被处分者的人权和其他合法权益。
（二）保安处分制度设计的目的是预防犯罪和实现恢复性司法。
笔者认为，我国保安处分制度建立时，应当着重考虑的三个因素：一是对于现有保安性措施的合理有效的整合，二是对于犯罪人再犯和初犯的预防，三是对于被害人所遭受的伤害和损失的修复和弥补。
劳动教养制度建立之初曾具有安置就业的功能，笔者认为这一功能在新时期其实可以发挥出很大的积极作用。据统计，某市 2013 年全年受理的 3 万余件刑事案件中，其中犯罪主体为无业人员的占了全部犯罪人员数量的 40%,可见无业人员往往是最易与犯罪有染的一类人员。目前农村人口大量流入城市，而这一类人对于城市生活的适应度以及谋生能力相对较低，一旦他们失去生活来源，则容易误入歧途。德国刑法学家李斯特曾说过"好的社会政策就是好的刑事政策",从这个角度上来说，国家帮助和促进流动人口就业，在本质上可以降低犯罪的发生；而对于因失业导致的生活所迫的犯罪，更加应当以非惩罚性措施来予以矫正或者安置，从源头上减少这一类犯罪人再次实施犯罪的可能性；而对于其他犯罪主体而言，他们因犯罪被处刑后，服刑完毕获释以后他们一般也已经失去了原先的工作，并且因为被贴上犯罪标签而使得这一类人员再次就业变得非常困难。在这样的情况下，如果他们无法自食其力则很有可能再次犯罪，有更甚着则以犯罪为业，成为恐怖犯罪、黑社会犯罪的中坚力量。
（三）制度设计的具体构想。
在设置保安处分制度时，笔者认为可以以我国台湾地区的保安处分制度的为参考。我国台湾地区在刑事法律中规定了 7 种保安处分种类，并另外单独制定了保安处分执行法来规制保安处分的实施，此外，还由法务部门对于保安处分的处所的建设和管理要求等内容做出规定，犯罪学、心理学、社会学、教育学方面的专家都被商请最为促进保安处分场所业务策进的专业力量，保安处分制度已经形成了非常完毕的体系。建立二元制的保安处分制度，将刑罚与保安处分做出区分，可以通过更多的途径来帮助轻微犯罪人回归正途，并有效修复被其犯罪行为破坏的社会关系，从而更好的维护社会和谐与安定的秩序。保安处分的裁决由法院根据刑事法律的规定以及行为人的犯罪行为、犯罪原因及人身危险性来做出，由司法行政部门具体执行与落实，裁决与执行的过程由检察机关具体负责监督。
设置多种类型的保安处分制度，有利于针对不同轻微犯罪人采取不同的矫正措施，从而达到更好地预防犯罪的效果。根据我国保安性措施的现状以及刑事政策的特点和司法实践来看，笔者认为设置以下几类保安处分措施较为合理。
1. 针对初犯、偶犯的轻微犯罪，笔者认为在对其适用宽严相济的刑事政策时不能一味的强调宽大处理，刑事和解也被指有花钱赎刑的嫌疑，笔者认为，对于初犯和偶犯，不论其犯罪情节和损害结果多么轻微，都是构成犯罪的行为，在通过刑事和解等途径取得被害人谅解后，在免于刑事处罚的同时，可以处以社会服务、公益劳动等保安处分，加强犯罪人的社会责任感，避免今后再以触犯刑罚的方式解决问题。
2. 针对常习犯、常业犯和惯犯，可以处以强制工作处分。被处分人通过强制劳动，一方面可以获取一定的劳作酬金来赔偿被害人，一方面可以掌握基本的生存技能，改掉好逸恶劳的恶习，以便积极的适应社会生存的需求。根据台湾《保安处分执行法的规定》，被处以强制工作的受处分人，在工作时间、奖惩方面有明确细致的规定：工作收入扣除工作支出为作业剩余，受处分人将获得其中的50%作为劳作金，被害人将获得其中的 25%作为犯罪补偿费用，剩余部分将按比例用于补助受处分人的饮食、奖励、改善生活设施等方面。可以看出这样的制度设计既可以弥补被犯罪人伤害的社会关系，又能对犯罪人进行教育和矫治使之掌握一技之长以谋生，也在一定程度上减轻了政府的负担。
3. 针对患有毒品、酒精隐僻的人，可以处以强制禁戒处分，在具备一定医疗设施条件的隔离场所进行强制解除隐僻的治疗，随着治疗的成效逐步缩短治疗期间，直至可以完全摆脱毒品和酒精的控制。
4. 针对患有性病的卖淫嫖娼者，可以处以强制治疗处分，又专业的医疗机构对其病情作出鉴定，由此来决定对其施以怎样的治疗措施，直至治愈方得解除处分。
5.针对无正当职业、无稳定居所的轻微犯罪人，可以视情况处以强制遣返处分，这一处分措施主要是帮助无法在城市生存而犯罪的人返回家乡，回归正常平静的生活。如果这一类人员拒绝在政府和社会的帮助下返回家乡，则通过其他措施如强制工作处分或者社区矫正，要求其履行在一定期限内掌握一定技能，以能够独立生活的义务，以免重新犯罪。
曾因孙志刚事件而被废除的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》及相关的配套规定，其出台的本意是为了救济、教育和安置城市中的流浪者，最初是用来对涌入城市的无业人员和灾民进行收容和救济的，带有社会福利性质的措施，是一种社会救助和维护城市形象的行为。
笔者认为这一制度其本身是存在一定的积极作用，只是因为执法过程中执法人员的暴力执法行为而导致了这一出悲剧，实质上是行政权因为缺乏监督制约而肆意膨胀造成的，这与劳动教养制度在执行过程中被滥用可谓异曲同工。
前文所述，流动人口犯罪占全部犯罪的比例不容小觑，而行政机关对于流动人口的监管是否科学有效，对于犯罪率是有一定影响的。笔者认为，作为一项基本人权，公民有权利选择是否离开家乡到城市生活、工作，但是并非所有来到城市的人都有能力适应大城市。对于来到城市之后无法适应城市生活而犯罪的那部分犯罪人，有必要对其适用相应的保安处分措施，在征得其同意的情况下，对其处以遣送处罚，帮助他回到家乡生活。如果其不同意，则出于防卫社会之目的，可以对其判处社区矫正，要求其参加职业技能培训，努力就业，以避免重蹈犯罪覆辙。
台湾的保安处分制度已经发展成熟，我国在建立轻微犯罪保安处分体系的过程中，可以结合目前的司法和执法实际参照其中的相关条文进行制度设计，鉴于目前的实际情况，笔者认为严重犯罪尚不事宜列入保安处分的适用范围。
（四）制度建设重点在于完善社区矫正制度。
目前我国的社区矫正制度限制适用于被判处管制、剥夺政治权利、缓刑和被假释、监外执行的犯罪人，仍是一种刑罚的执行方式。为了推动社区矫正制度发展成熟，扩大其外延是必然选择。
社区矫正制度发源于 18 世纪后半叶的英国，监狱改革家约翰·霍华德就反对监狱非人道的刑罚执行方式，并提出监狱改革理论以促对罪犯的人道化待遇。
社区制度的出现以缓刑制度为标志，"缓刑之父"约翰·奥古斯塔认为："法律的目的是改造罪犯和预防犯罪，而不是出于复仇动因的恶意惩罚。"如今社区矫正已有 100 多年的历史，而我国也于《刑法修正案（八）》中明确规定了社区矫正制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合颁布了《社区矫正实施办法》，对社区矫正的各方面内容作出明确规定，对判处管制、缓刑和被假释的犯罪分子实行社区矫正。目前这一制度已经施行两年多，初见成效，据统计，全国 27 个省市（区）试点 10 年以来，总计对 18.7 万服刑人员进行了社区矫正，解教 17.1 万人，其重新犯罪率不到 0.2%.
在社区矫正取得一定成效的同时，也展现出其适用面相对较窄、配套机制尚不成熟等不足而导致该制度尚有巨大的潜力未被挖掘。据统计，2000 年 1 月 1日法国监狱犯人的数量仅为社区矫正犯罪人数的 38.6%,而我国 2012 年统计的数据显示社区矫正犯人的数量为监狱犯人数量的 35%,与法国几乎相反。纠其原因，我国的社区矫正制度尚处于起步阶段，其制度内容尚需进行大力丰富。
为防止因生活所迫等原因而引发的轻微犯罪人行为人初犯或者再犯的可能，笔者认为需要进一步完善社区矫正制度。而对于完善社区矫正的做法，笔者认为主要应当在以下方面做出努力：
第一、 适当扩大社区矫治适用的行为和人员范围。可由有条件的将社区矫正制度适用于行为有一定的社会危害性但人身危险性不大的轻微犯罪行为人，如前一阵引起热议的"转发 500 次"的行为。鉴于社区矫正制度具有的教育功能，在不侵犯行为人合法权益的情况下消除其人格中易引发其犯罪的因素，帮助其改正不正常的犯罪心理和犯罪行为，顺利回归社会。但必须注意的是，鉴于我国传统上对于犯罪人的宽容度比较低，将犯罪人放在社区中矫正，需要解决社区居民对于犯罪人的不安感，避免其在生活中排斥、隔离和驱逐社区服刑人员，增进社区居民对于社区服刑人员的理解、接纳和帮助。这就需要明确划定适用社区矫正的犯罪行为和人员范围，对于具有严重的社会危害性和人身危险性的犯罪人，不得适用社区矫治。
第二、 增加社区矫治制度内容的种类，增强其适用的灵活性。目前世界上社区矫正制度最为成熟的国家之一是加拿大，加拿大的社区矫正程序，在刑事司法程序的每一个阶段都可以适用；被判处缓刑的，毒瘾治疗和教育制度等项目也可以适用社区矫正。同样的，我国建立保安制度时，也可以设置在司法程序任何阶段都能适用，但适用的程序必须都是向人民法院提出相应的建议，并由人民法院以裁定或者决定的形式作出裁决。对于被进行社区矫正的行为人的义务性规定，可以从简单的进行法律学习、向司法机关定期报到增加为努力就业、参加职业培训、赔偿被害人等等，更加有效的修复因其违法犯罪行为而遭破坏的社会关系，从而以更加积极的方式融入社会。
第三、 政府工作的中心应当从自己承担社区矫正的主要职能变为帮助建立和扶持社会公益救助机构或团体，以加强参与社区矫正工作的社会力量。社会力量参与社区矫治工作，有利于社区矫正工作由对轻微犯罪行为人的监管控制向真正的教育和矫正发展；有利于帮助被矫正人取得社区人民乃至社会的理解、接纳；有利于减轻政府对于这部分行为人的监管负担，使司法机关集中精力与严重危害社会治安秩序与公民人身权利、财产权利的恶性犯罪作斗争。
