第四章 中国保安处分制度设计
保安处分，是国家行政法规和刑事法规所规定的，对实施了危害社会的行为并具有人身危险性的人所采取的，补充或是代替刑罚适用的，为矫治行为者的不良人格或病理身心所采取的，旨在消除其危险状态以达到预防犯罪、防卫社会目的的各种治疗、监护、感化、矫正和教育等措施的总称。
劳动教养制度的废除，掀起了学界关于建立中国式轻罪制度的大讨论。笔者认为，劳动教养制度废除后，我国亟需尽快建立具有中国特色的轻微犯罪制度体系，而保安处分是最好的选择。目前，我国目前尚未建立西方国家那样成熟的保安处分制度，但是我国刑事法律和行政法规中已经存在许多实质性的保安处分条款，有学者称之为保安处分措施，被废除的劳动教养制度就是其中之一，与之类似的还有强制戒毒、收容教育、政府收容教养、强制医疗等，这些制度不以惩罚为目标，注重行为人的教育矫治、而且在预防犯罪、维护社会稳定方面发挥了积极作用。劳教制度的废除，为我国整合相应的保安处分措施，推进和完善刑事立法提供了重要契机和重大挑战。
第一节 我国保安性措施现状。
许多学者认为，我国目前没有严格意义上的保安处分制度，但确存有许多保安性措施存在。
一、制度现状。
除了已经被废除了的收容遣送和劳动教养制度以外，目前仍存在收容教养、强制医疗、强制戒毒、驱逐出境、没收财物、吊销驾驶证、禁止职业、社区矫正和禁止令；有的既存在于行政法规中，也存在于刑事法律中，如没收财物，与国（境）外的保安处分尤其是我国台湾地区的保安处分制度近乎"吻合".
二、存在问题。
（一）、立法散乱缺乏体系性。
上述我国现有的保安性措施来看，有的规定与行政法规中，如收容教养、强制戒毒、禁止职业；有的存在于刑事实体法或者程序法中，如强制医疗、驱逐出境、社区矫正和禁止令。立法上的散乱导致这些措施在执行的过程中无法发挥出对违法犯罪进行打击和预防最大的效用，行政处罚与刑事处分出现脱节，难以挂钩。
（二）、执法主体众多影响法治权威。
目前可以对行为人施以惩罚的除了司法机关、公安机关，还有许多其行政主体，最有代表性的就是城管。近年来，因城管野蛮执法引发的社会矛盾和悲剧频频发生，严重侵犯了公民的人身权利与财产权利。这都是我国法治建设路上的血和泪，而出现这样的局面，纠其原因就是行政立法赋予了行政机关太多的执法权，而行政执法程序自身的特点与限制，导致在维护社会秩序的过程中无法实现保障公民人权和维护公民权利的目的。执法主体众多带来的另一个问题就是易出现执法部门之间相互推诿、推卸责任的情形发生，这也是不利于有效应对和处置违法犯罪行为的。
（三）、行政性保安性措施繁多易引发行政权膨胀。
目前存在的如强制戒毒、收容教养等保安性措施的执行主体仍为公安机关，公安机关作为社会公共安全的管理机关和刑事案件的侦查机关，如果将管理者和裁决者的身份集于一身，在执法过程中很难做到公平、公正和公开，对于执法过程中发生的错误也难以得到纠正，被执法者的合法权益很难得到保护。
劳动教养制度之废除，只是为建设中国特色保安处分制度创造了契机。保安处分制度之建立，也绝非是劳教制度之替代。它对于中国社会犯罪预防之作用将是劳动教养等制度所无法企及的。
（四）制度建设难题。
1、法律文化冲突。
保安处分这一制度在西方非常盛行，但在我国却没有很大建树。即使有学者研究认为我国虽然没有明确意义上的保安处分制度，但是已经有许多实质上的保安性措施。撇开已经被废除的劳动教养制度不说，目前仍然存在的例如强制戒毒等类保安性措施，其与国外的保安处分制度仍有很大差异。而造成这种差异的原因很大程度上在于东西方社会的独特文化氛围的不同。不能不说西方社会的法治历史更长远，全民有利用法律维护自己合法权利的意识，并且视法律为最高最神圣的法则，庄敬服从法庭依正当法律程序作出的判决。而我国目前国民在法律意识方面尚未达到这样的高度，司法公信力的权威地位也尚未牢固树立。在这样的情况下，在移植保安处分制度时，如何理性得将其与本国国情与文化相融合，是保安处分制度成功建立并发挥作用的首要前提。我国特有的历史和文化传统，以及我国熟人社会的特色，决定了我们绝对不能简单粗暴地将西方社会的那些成熟的、成功的制度与措施照搬照抄过来。最典型的例子就是秋菊打官司中，秋菊的诉求与国家法律之间的冲突。正如苏力教授说："在中国的法制追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律制度就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。"
2、现有刑法犯罪圈小。
罪刑法定原则是法治国家刑法基本原则之首。其基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。我国刑法自制定以来，对于犯罪构成一直有"定性+定量"的要求，即对于某一种犯罪行为是否构成犯罪，既有关于行为性质的描述，又有关于行为程度的要求，如对于财产型犯罪要求达到数额较大或者数额巨大，对于侵犯公民人身权利和民主权利犯罪要求情节严重或者情节特别严重，有的犯罪行为要求造成严重后果或者特别严重后果。这样的规定一来造成了我国刑法划定的犯罪圈非常小，而来产生了我国庞大的司法解释体系，且因地区间经济文化发展的差异，不同地区同一犯罪构成的标准也不同，造成我国刑法体系混乱的局面，也带来了犯罪研究中"部分行为是犯罪，但又不认为是犯罪"的逻辑悖论。
在很多文章中，都能看到作者将劳动教养制度针对的行为描述为"大错不犯、小错不断、难死公安、气死法院".为什么会发生这样的情况，主要是因为我国刑法规定的入罪门槛过高，以至于根据罪行法定的原则，刑罚对这些行为束手无策，而行政处罚对于这些人又无关痛痒。从相关数据来看，据统计，我国在 2012年被劳动教养的人员约为 6 万余人，其中惯偷等惯犯约占 30%,卖淫嫖娼次之，寻衅滋事与打架斗殴排在第三位。毫无疑问，劳教"三甲"中的惯偷和寻衅滋事、打架斗殴人员就是因为刑法意义上的犯罪构成的定量要求而被分流出来的。目前因劳教制度的废除，司法机关已经出台一系列的司法解释，这些司法解释的一个共同特点就是降低了部分罪名如盗窃罪、寻衅滋事罪的入罪门槛，扩大了犯罪圈。
笔者在此需强调的是，扩大犯罪圈的目的绝非扩大犯罪的打击面。目前司法机关通过发布司法解释降低部分犯罪的入罪门槛的做法，笔者认为这样的做法不妥当。以 SH 市为例，该市公检法司机关在 2013 年 11 月 14 日发布的《关于本市适用最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的若干意见》中将普通盗窃数额较大的标准由之前的 2000元降低到 1000元，这一做法明显是为了应对劳动教养制度废除而采用，其带来的效果并不是我国的刑事法网变得更加严密，而是我国的刑罚适用变得更加严厉，这其实与国际上刑罚轻缓化的趋势是相违背的。扩大犯罪圈的目的，应当在于严密刑事法网、破除我国刑法的结构性缺损、便于我国刑法进行科学合理的犯罪分层以配合建立和适用保安处分制度，以发展刑罚以外的其他矫正措施来达到预防犯罪、防卫社会的目的，取得更好地效果。
3、人身危险性理论研究不成熟。
人身危险性是刑事实证学派的基石，而刑事实证主义是保安处分理论的基础，故适用保安处分的一个非常重要的前提，是行为人是否具有人身危险性。详细说来，保安处分制度产生的基础，是西方刑法实证学派认为犯罪不是犯罪人的自由意志选择的结果，而是社会有机体运行过程中正常代谢的产物，犯罪人自身的因素只是犯罪产生的原因之一，而非全部。基于人身危险性的客观存在产生了社会防卫的刑法思想，是保安处分产生的重要原因。
人身危险性，是行为人首次或者再次实施违法或者犯罪行为的可能性。这种可能性建立在以客观条件为基础形成的现实状态.这种现实状态，由行为人自身具有的反常人格和社会、经济等外部诱因所构成。对于行为人人身危险性的评价，需要从生理、心理、成长经历、所处环境等多方面进行综合评定，同时这种评定也需要专业机构和人员的参与。德国刑法典在对待人身危险性上采用了法官自由裁量主义。而我国对于人身危险性所涉理论的研究非常有限，如果引入保安处分制度而不解决人身危险性问题，则可能不仅达到预防犯罪的目的，反而更加危害法治的建设。
