第二节 行政性保安处分。
在对保安处分进行研究的文献资料中所提到的大多都是刑事性的保安处分，针对行政性保安处分的研究资料相对较少。
一、行政性保安处分的概念。
日本学者大谷实认为：保安处分从广义上讲是以行为人反复实施犯罪的危险性为基础，对其所实施的以特别预防为目的的国家处分。我国台湾学者韩忠谟认为，行政性保安处分是指为了保护社会安全，预防犯罪，对具有可能实施危害行为危险性的人所采取的矫治、治疗、感化等措施的总称。
对于行政性保安处分的概念界定，主要建立在行政性保安处分与刑事性保安处分的区别标准或依据上。以适用机关来划分凡是由行政机关（主要是公安机关）适用的都是行政法上的保安处分，凡是由人民法院适用的都是刑法上的保安处分；以是否实施违法或者犯罪行为为划分标准，行政性保安处分的适用不以行为人是否实施了犯罪或者其他危害社会的行为，只要其有实施上述行为的危险性就可以适用行政性保安处分，而刑事性保安处分则必须以行为人已经实施了犯罪行为或者客观上达到犯罪危害程度的危害行为为前提，是以预防再犯为目的。
行政性保安措施是行政强制措施的一种，是特定的国家行政机关为了预防危害社会行为的发生，保卫社会安宁而对特定的违犯行政管理秩序但尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织，科处以强制教育、强制医疗、强制禁戒等各种措施的总和。
二、行政性保安处分的作用。
（一）预防违法犯罪行为的发生。
保安处分的目的和功能在于预防犯罪，使社会免受犯罪以及违法行为的危害。同理而言，行政性保安处分的目的之一也是防卫社会。以美国民事收容制度为例，其最基本的目的就是预防相对人对自身和社会的危险，美国所有的州的立法对于精神病人的收容条件必须是"精神病加危险",即对于精神病人进行强制收容治疗，必须以被收容人患有精神病而对社会或者对自身存在危险为前提。我国目前的行政性强制措施，如强制戒毒、收容教育制度等也是为了预防犯罪、制止危害社会行为的发生与存在而设立。因此从防卫社会的角度讲，刑事性保安处分和行政性保安处分的目的是一致的，都是为了通过对危险人员采取适当的措施，以消除其危害社会的可能性。但两者防卫的对象不同，刑事性保安处分重在防御再犯对社会的危害，而行政性保安处分则重在预防初犯对社会的危害。
（二）保护人权。
保安处分的目的不是为了实施处罚，而是为了预防和制止违法犯罪行为的发生，防止社会遭到不法犯罪行为的侵害。从行政性保安处分的角度来说，其目的是为了促进国家与社会的福利，这里面包含着保护被处分者的权益，促进被处分者的福利。如对精神病人的强制医疗和对吸毒成瘾者的强制戒毒等，一方面是为了防止被处分人实施危害行为，但另一方面是希望通过对这些人疾病的治疗或者瘾癖的戒除，使其成为身心健康的人，防止这些人因疾病或者瘾癖而导致其基本生活、生存能力或者尊严的丧失，使其能够享受做人的基本权利。行政性保安处分的最重要目的，是对被处分者权益的保护，文章开头所提到的福利国，在这里应当表现为通过政府部门的行政给付，将对被处分者的"福利照顾"作为国家义务。德国与美国的民事收容制度，都不仅注重对危险的防范，更注意对行为人的行为之改善。行政性保安处分有时甚至纯粹是为了防止对自身的危害，即防止自我危险如自杀或者损害自身健康而采取的限制性措施。
三、立法现状。
我国目前没有保安处分一说，也就更没有行政性保安处分的存在。但在许多行政法规中，却存在着不少的保安性措施。劳动教养制度本被认为是其中之一，在劳动教养制度废除后，这样的保安性措施还有依据国务院《强制戒毒条例》和《强制戒毒办法》对吸食、毒品成瘾人员进行强制戒毒；依据全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《中华人民共和国传染病防治法》和卫生部《性病防治管理办法》对卖淫嫖娼者予以强制检查、强制治疗、强制教育；依据《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》和《中华人民共和国未成年人保护法》对有轻微犯罪行为、屡教不改而又不够逮捕判刑的不满 16 周岁的青少年，送工读学校或少年犯管教所的规定等等。
上述行政性保安措施的设置，在实践中存在以下问题：
第一、 立法散乱，缺乏系统性。目前关于强制戒毒的规定是《中华人民共和国禁毒法》、对于吊销机动车驾驶证的法律依据是《中华人民共和国道路交通安全法》、强制进行性病治疗是根据《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、未成年人工读教育的法律依据是《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，等等。这些法律都规定了行政性的保安措施，比较凌乱，缺乏系统性。
第二、 设置混乱，缺乏操作性。因立法技术的相对落后和立法者的短视，不少行政性保安措施规定过于原则化，导致在实际操作层面产生许多难题，也因缺乏正当程序和有效监督，导致执法机关在实际执行中的任意性无法得到有效控制。撇开已经废止的劳动教养制度不论，未成年人的收容教养规定中明确其适用条件是"犯有杀人、重伤……或者其他严重破坏社会秩序罪",对于"严重"的解释和规定不明确，导致公安机关随意扩大收容教养的范围，北京某知名歌手之子李某某在 2011 年时因寻衅滋事行为被收容教养一年，就是例证，这还反映出有些行政性保安措施的设置显然违背比例原则，行为的危害程度与处罚的严厉程度不相当，甚至甚于刑罚。
第三、 行政权力过大，人权保护不力。我国历来有着行政权与司法权合一的历史传统，新中国建国后长期维持的计划经济体制是我国目前行政权力较大的原因。改革开放后，市场经济制度的确立以及中国特色社会主义法治建设带来社会结构的巨大变革，在这样的情况下，原先已经制定和确立的带有浓厚计划经济色彩的行政制度或行政性保安措施，因存在侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，已经不能适应时代发展的要求，这也是与现代化的司法精神以及尊重与保障人权的宪法精神相违背的。
四、行政性保安处分的可行性。
行政性保安处分与刑事性保安处分最大的区别是适用对象上的不同，概括来说，就是行政性保安处分针对的是未实施社会危害行为但根据其行为表现具有实施危害行为的可能性的人或者已经给实施了非犯罪行为或违法行为且可能再次实施这些危害行为的人，而刑事性保安处分针对的则是已然实施对社会造成重大危害犯罪行为且仍具有再次实施危害行为可能性的人。
在适用行政性保安处分时，要求被处分人具有人身危险性和客观的行为表现，与刑事性保安处分不同，行政性保安处分不仅针对对他人和社会安全和公共利益存在危险的人，也包括对自身存在危险的人，比如吸毒成瘾的人表现出成瘾症状，或者精神病人出现了失控症状等就可以对其采取行政性保安措施进行强制戒毒和强制医疗。
笔者认为，对于轻微犯罪行为由行政权实施制裁还是由司法权按照刑事程序处理是法治与非法治的重要区别，劳教制度废除后，建立行政性保安处分制度以处置轻微犯罪的方式不可行，理由如下：
（一）、行政性保安处分难以保证被处分人的合法权益。
有学者认为，根据国际上人权保护、权利制衡及现代法治理念，劳动教养因关系到公民最基本的人身自由权利，且人身自由基本权利是公民行使其他权利的前提和基础，对其不利的处分应当根据司法程序由司法机关作出。但是，由于西方国家中由中立的司法机关裁决有关公民如人身等基本权利的传统有其深厚的历史根基与制度保障，如权利制衡、司法独立、法官身份、经济保障等制度，使得法官在刑事自由裁量权时能够做到中立公平。
而在我国，由于我国特殊的历史原因，尚未形成独立运作，中立裁决的司法体系，法院的独立性与权威性都未能达到保障人权终局决定性的高度，因而在现实中选择符合相关制度特点和现实特殊国情的模式似乎更为理智、更具有可行性与操作性。
笔者认为，涉及公民人身自由、财产权利有关的强制措施或者处罚都应当由权威、独立的司法机关作出是法治社会必然要求的正当程序规则。纵然我国司法机关目前的独立性和权威性尚未达到西方社会那样的高度，但经由正当程序产生的结果，必然比非经正当程序作出的决定更加公正、公平和公开，犯罪人的合法权利如辩护权可以得到有效保障。而行政程序的运行因为受到行政权力自身特点等的种种因素的干扰，其对于法治和人权保障的要求必然无法达到司法程序的高度。在这种情形下，如果依照行政程序对公民的人身自由与重大财产权利作出裁决，很难做到公正公平公开而不受外界质疑。有的学者认为，目前我国的司法资源尚且匮乏，司法机关已经不堪案件压力的重负。但笔者认为不能因为我国现在的国情尚未到达某种程度，就选择低成本的、操作简便的方式，更不能以牺牲法治进步作为高效的代价。所以行政性的保安处分可以存在，但只能针对非常轻微的违法行为作出相应的、处罚较轻的裁决，而劳动教养制度原来调整的轻微犯罪行为，因为行为人实施违法行为的惯常性、反复性等，已经超出了行政性保安处分可以有效处置的范围，需要严厉程度更大的措施以收打击与防止再犯之目的，需要更加客观中立的司法程序以达到保障人权的目的。
（二）、目前部分保安性措施的执行程序已由刑事诉讼法作出规制。
新刑事诉讼法所规定的"依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序",以刑事诉讼法的形式为精神病人强制医疗这种保安性措施的适用规定了诉讼程序；对"犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，也具有保安性措施的性质。由此可见，这样的保安性措施是针对已经犯罪但是不具有刑法适应性的行为人或者行为人的财产采取的。而行政性保安处分则是以预防初犯为目的，在行为人尚未实施违法行为或者只是实施轻微违法行为时，认为其有初犯刑法可能性的情况下适用的保安措施，这样的判断采取什么样的标准为恰当很难明确，一旦这样的标准不明确，就很难保证在实践中被滥用。
（三）、人身危险性的评判不宜交由行政机关裁量。
人身危险性是适用保安处分的前提之一，但目前我国学界对于人身危险性的理论研究资料不多，尚不成熟。目前对于人身危险性概念的表述比较科学的，是指"再犯可能与初犯可能的统一".
而保安处分的任务是根据行为人的人身危险性的变动情况，采取相应的措施以减弱或者消除这种人身危险性。在保安处分制度发展成熟的德国，对于人身危险性的自由裁量权由法官掌握，而在我国，如果设置行政性的保安处分措施与行政法律中，交由公安机关来进行决定，其决定的科学性、合理性与权威性可能受到质疑。而且在这一过程中，被处分人的权益能否得到有效保障与救济也是一个问题。
综上所述，笔者认为，在建立中国式保安处分的路径选择中，行政性保安处分并非最好的选择。
