第三章 境外保安处分制度借鉴
张绍彦认为："保安处分属于'后法治主义'文化国的产物，缺乏法治主义传统和基本经历的中国，通过立法实行中国式办案处分制度面临的问题和危险，与现行的劳动教养制度并无二致".
法律移植如果不考虑本国的历史和国情，那么再好的制度也可能遭遇水土不服。保安处分的中国化也面临着这一问题，这一制度能否在中国落地生根，发挥其应有的作用，很大程度上取决于如何合理借鉴境外保安处分制度的精华部分。
第一节 境外保安处分制度现状。
20 世纪初，保安处分制度在欧洲大陆进入快速发展期，随后向全世界其他国家和地区蔓延，为犯罪的矫治和预防措施带来革命性的转变，推动了刑法的发展。
一、起源--意大利。
意大利是保安处分制度的摇篮，洛克起草的《意大利刑法典》，标志着保安处分制度的立法完善和成熟。该法典首次将保安处分的适用对象分为人和物；处分的措施细分为监禁性与非监禁性、将罪刑法定原则作为保安处分的适用原则之一、将人身危险性作为适用保安处分的前提，并提出保安处分的不定期性。该法典高超的立法技术使其成为各国刑事立法的蓝本。
二、成熟--德国。
《德国刑法典》虽然不是最早作出保安处分规定的刑法典，但可以说是作出保安处分规定的最成熟的刑法典之一。它在刑罚之外，规定了 6 种"矫正与保安处分",可以归类为限制人身自由的保安处分与不限制人身自由的保安处分两类：
1、限制人身自由的保安处分类型：
（1）收容于精神病院。《德国刑法典》第 63 条规定，实施违法行为时无责任能力或限制行为能力状态的，法院在对行为人极其行为综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可命令将其收容于精神病院。
（2）收容于戒除瘾癖的机构。《德国刑法典》第 64 条规定，如果某人有过量服用含酒精饮料或其他麻醉剂的瘾癖，且因其在昏醉中实施的或归因于瘾癖的违法行为而被判处有罪；或仅仅因为他被证实无责任能力或未被排除无责任能力而未被判处有罪，那么，如果仍然存在由于其瘾癖而实施严重违法犯罪的危险，法院可命令将其收容于戒除瘾癖的机构。
（3）保安监禁。这一规定又称保安监督，是在特定条件下对具有特殊危险性的犯罪行为人适用的保安隔离措施，主要适用于未改造好的累犯、惯犯以及自由行执行完毕有仍有事实严重犯罪行为可能性的犯罪人。这是最严厉的一种剥夺人身自由的处分措施，规定于《德国刑法典》的 66 条中。
2、非限制人身自由的保安处分类型：
（1）行为监督。德国刑法典明确规定因实施了法律特别规定应予行为监督的犯罪行为而被判处 6 个月以上有期自由刑的，如果行为人仍存在继续犯罪危险，法院除判处刑罚外还可命令在其释放后对其予以行为监督，如未经行为监督机构许可，不得擅自离开住所或居所或某一特定区域。可见行为监督是对于具有再犯可能性的人，在其回归自由社会的初期对其行为进行监督，防止其重新实施不法行为，目的在于通过对这一类特殊人群的帮助和照料来达到预防犯罪的目的。
（2）吊销驾驶证处分。该处分是为了保障道路交通安全，对于不适合驾驶机动车的行为人科处暂时或长期作为驾驶员参与交通的一种处分。
（3）职业禁止处分。该处分是对于滥用其职业或营业上的专业知识或特有关系而故意犯罪，或违背职业或营业上的义务的行为人，由法院禁止其在一定期间内从事该职业或营业的保安处分。这一处分的目的与吊销驾驶证相似，都是为了消除或限制特定行为人在某特定领域的危险状态，从而达到预防犯罪的目的。
（4）驱逐出境处分，是指对在本国犯罪的外国人，除科处刑法外，同时还强制离境或遣送回国的一种保安处分。
除了对人的保安处分之外，《德国刑法典》还规定了没收与追缴两种对物的保安处分。而在欧洲大陆，除了《德国刑法典》以外，瑞士、奥地利的刑事法律或刑法典也与德国一样对于保安处分做出了明确、详细的规定。
三、我国台湾地区的保安处分制度。
台湾地区《中华民国刑法》根据 1930 年第十届国际刑法监狱会议设置了 7种保安处分：
（1）感化教育处分。台湾刑法第 86 条规定："因未满 14 周岁而不罚者，得令入感化教育所施以感化教育。因未满 18 周岁而减轻其刑者，得于刑罚执行完毕或者赦免后，令入感化教育处所，施以感化教育，但宣告三年以下有期徒刑，拘役或罚金者，得于执行前为之。感化教育之执行，认为无执行之必要者，得免其刑罚之执行。"该处分为防止青少年犯罪所设立，目的在于帮助青少年改过自新，重返社会，而不必要对其处以刑罚的制度。
（2）监护处分。台湾刑法规定了两种监护处分：对于心神丧失者的行为不判处刑罚和对于精神耗弱或者喑哑人的犯罪行为可以减轻刑罚，但在执行完刑罚或赦免后，可以强制其进入特定的处所施行监护。对于精神耗弱或喑哑者的监护处分期限为 3 年以下， 相当于对其再施以三年以下的人身自由限制，除非必要应谨慎使用，否则就会侵犯人权。
（3）禁戒除分。一种是对吸毒的犯罪人，可以判令其进入特定场所施行禁戒；一种是对因酗酒而犯罪的，在刑罚执行完毕或赦免以后，可以令其进入特定场所施行禁戒。
（4）强制工作处分。该处分针对惯犯、常业犯或因游荡或懒惰而犯罪的人，强令其参与劳动，训练谋生技能，使其养成勤劳习惯以适应社会。台湾刑罚对于强制工作的种类没有做出限制，只要足以矫正行为人的恶习即可。强制工作的处分期间为 3 年以下，法官可以在法定期限内自由裁量。
（5）强制治疗处分。该处分针对患有某种恶疾者予以强制治疗，对于明知道自己有花柳病或麻风而隐瞒、与他人进行猥亵行为或者奸淫，以致传染给他人的，可以判令其进入特定处所强制治疗，治疗处分的期限不定，直至治愈为止。
（6）保护管束处分。该处分是将具有人身危险性的人交由警察官署、自治团体、慈善团体、本人的近亲属以及其他适当的人加以管束的处分，分为以保护管束代替其他保安处分和对特定之人可以交付保护管束。所有的感化教育处分、监护处分、禁戒处分和强制工作处分，都可以以保护管束取代之。但是如果在保护管束期间不能达到预期效果，可以随时撤销保护管束，继续执行原保安处分。
对受缓刑宣告者在缓刑期内和获假释者在假释中可以得付保护管束。在这两种情况中，如违反保护管束规则情节严重的，即可以撤销缓刑宣告或假释，而执行其宣告刑或继续执行其剩余刑期。
（7）驱逐出境处分。该处分是针对被处以有期徒刑以上刑之宣告者，在刑罚执行完毕后或者赦免后，驱逐出境，期限无法律上的规定，由法官自由裁量，但一般解释为永久出境。
在刑法规定之外，台湾地区还制定有《保安处分执行法》，对保安处分的执行场所，执行机构以及执行方式和期限等具体内容做出规定。有学者评论认为，台湾的保安处分制度在一定程度上代表着当今世界保安处分制度的发展趋势，即保安处分向着科学化、人道化、一元化的方向发展。台湾刑法在立足于保安处分二元论的基础上，在承认刑罚与保安处分的本质区别的同时，采取了立法宣告二元主义，司法执行一元主义的模式。
第二节 借鉴国外保安处分制度的意义。
劳动教养制度之废除，只是为建设中国特色保安处分制度创造了契机。保安处分制度之建立，也绝非是劳教制度之替代，它对于中国社会犯罪预防之作用将是劳动教养等制度所无法企及的。
一、拓宽处置种类。
劳教制度曾对维护社会治安稳定，预防和减少犯罪的发生起到过一定积极作用，这种积极作用一定程度上归因于曾经一段时期的社会结构相对简单，劳教对象相对明确。而随着社会变革加快加深，社会矛盾不断凸显和锐化，新类型犯罪不断出现，要求对于这些犯罪行为的处置措施多样化。
（一）、刑法的稳定性与滞后性与犯罪类型的多样性与新颖性相矛盾。
刑法立法上的滞后性以及罪行法定原则使得刑法在处理这类犯罪行为时"名不正而言不顺",刑法的谦抑性也使得其在冒然介入一些轻微犯罪案件时显得过分而残酷，这导致越来越多的轻微非法行为和扰乱社会秩序的行为被筐进劳教对象中，因其适用程序简便、缺乏监督与制约，进而成为相关部门滥用权力、非法限制他人人身自由的"有效"手段。通过对于这些新类型犯罪以及轻微犯罪的研究，可以看出这类犯罪所表现出来的并非是直接而严重的社会危害性，在这一类犯罪中，更需重点关注的是行为人的人身危险性。例如 2009 年，中央政法委《关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》，正式将违法闹访者纳入劳教对象。闹访并非违法犯罪行为，有些闹访者也有其正当合理的诉求，但有些不理智闹访者为了达到自己的诉求，时常以自己的人身安全等相威胁，比如自焚、爆炸，去年在北京机场发生的冀中星爆炸案就是例子。在西方国家保安处分制度构建的内涵中，不仅包含着保护社会不受犯罪行为的侵害，同时也包含保护部分具有相当人身危险性的行为人不受自己行为的侵害的意思。保安处分存在的目的，是对于初犯可能性与再犯可能性的预防。而对于闹访者中部分具有一定人身危险性的，具有反社会人格的闹访者，可以适用保安处分以消除行为人的反社会人格。
再如，2013 年 9 月 9 日两高发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中规定诽谤信息被点击浏览 5000 次、或者转发 500 次的，视为情节严重，达到利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准。且不论这样的司法解释是否科学，但从两高公布的这个司法解释中可以看出，目前利用互联网实施犯罪的手段层出不穷。目前刑事司法的一个难题就是对于这一类行为的社会危害性进行判断，在这样的基础上就对行为人施以刑罚，对于司法机关来说也是很难裁量。但从这一类行为的性质上可以反映出行为人的主观恶意，是具备一定的人身危险性的，从这一角度出发，建立科学合理的保安处分制度，对于新类型犯罪的行为人施以恰当的保安处分措施，笔者认为在效果上比直接处以刑罚的效果会更好。传统刑罚惩治的是具有一定社会危害性的行为，而对于人身危险性大但其行为的社会危害性不大的行为，刑罚其实并非最好的手段。
（二）、刑罚适用的严肃性与刑罚不适应者之间的矛盾。
在法治社会，刑法的唯一目的是惩罚犯罪，维护社会稳定，保护公民合法权利不受犯罪侵害。刑罚应当是被用来打击犯罪的唯一手段，而罪型法定原则更应当是与犯罪作斗争的同时有有力保障人权应遵守的最高准则。而对犯罪人施以刑罚的前提条件是行为人具有刑事责任能力，无刑事责任能力人因缺乏刑罚的适应性，无法以刑罚来约束其行为。对于这部分人，如果不采取有效措施而任其在社会上游荡，会对他人造成伤害或者存在对他人造成伤害的可能性，对于社会公共秩序和治安而言犹如一枚不定时炸弹，如精神病人、或者吸毒、酗酒者，而且未成年人犯罪以及犯罪低龄化已经成为了我国的一个比较大的社会问题。因此，必须寻求刑法以外的替代或者补充措施来防卫社会，保安处分提供了一个很好的选择。
（三）、刑罚的惩罚性与严厉性与轻微犯罪的多发性不相适应。
刑罚轻缓化是全世界刑法改革的趋势。而根据上海市高级人民法院与上海市人民检察院发布的工作报告中的数据显示，本市的轻型犯罪亦呈上升趋势。
近年来法院判处缓刑、检察机关作出不批捕、不起诉决定的刑事案件呈上升趋势，这表示近年来本市轻微犯罪案件的数量呈上升趋势，2013年，检察机关不批准逮捕的人数达到 4390 人，不起诉人数也上升至 774 人，两个数据相较 2011 年都几乎翻了一番。这一部分案件的犯罪人因初犯、偶犯等原因或免于被采取强制措施、免于刑事处罚，但对于这些人的人身危险性及再犯可能性不予评估。这一类人员在免于刑事处罚后，没有其他相应的后续手段对其人身危险性、再犯可能性等作出评价，可能使得一部分具有相当人身危险性的行为人回归社会，成为危害社会秩序安定的不稳定因素。
随着劳动教养制度的废除，司法机关正在或者已经通过司法解释的形式降低了部分犯罪的入罪标准，但在刑法犯罪构成的定量因素取消之前，仍将有大量的轻微违法行为因情节轻微等原因将作轻缓化的处置，但笔者仍然认为，对于这一类犯罪作轻缓化处理的同时，对于这一类违法犯罪行为人应当有社会力量进行继续关护，以免其再次犯罪。
为了实现对严重违法和轻微犯罪的行为人的进一步关护，对确有一定人身危险性的行为人采取相应措施进行教育、矫治，是建立保安处分制度的意义所在。
二、完善法律体系。
目前我国现行刑法经历两次修改，不断在为适应社会的变革和法治的发展作出调整，打击与教育并重，但仍然可以看出因刑法的制裁种类比较单一，只有刑罚，打击效果显着而教育目的并不突出。而行政法规中大量存在的保安性措施造成了操作难、随意性大、规定零碎散乱，在适用上有界限模糊和功能重叠的情况发生。这导致保安性措施在我国一来名不正而言不顺，一来无法发挥预防犯罪的最大功效。
（一）、保安性措施的分散性导致处置不当。
前不久新闻曝出的着名演员黄海波嫖娼事件，对于黄海波的处罚，先是行政拘留 15 天，后又转收容教育 6 个月。这一处罚结果，首先违背了一事不再罚的原则；其次，在逻辑上又违背了比例原则。根据相关的法律规定来看，情节严重的卖淫嫖娼活动应当予以劳动教养处罚，劳教制度的废除意味着情节严重的卖淫嫖娼活动都不予以处罚，则黄海波更不应当被处收容教育处罚。不能因为一个制度倒下了，就由另外一个制度顶上；再次，由该事件可以看出，收容教育虽然体现的是和劳动教养制度一致的教育、感化、挽救方针，但从本质上来看，它也是强制性剥夺人身自由的处罚，在劳动教养制度已经被废除的情况下，收容教育等仍以"行政强制措施"之名存在的限制人身自由的情况。
目前的保安性措施主要存在于行政法规和部门规章中，首先在立法上就存在违反上位法的情形，其在执行中所存在的问题就更不论。且保安处分制度是建立在防卫社会的目的上，其功能是预防犯罪，而目前我国存在的保安性措施仍然被视作是一种处罚，其教育、矫治的功能尚不明显。
从上述案例还可以看出，我国目前存在的保安性措施比较混乱，存在衔接不当协调不够的情况，而劳动教养制度的废除，并不表示我国不合理限制人身自由的制度措施已经完全消除。劳教制度的废除为我们提供了一个契机，就是整合、统一我国目前存在的保安性措施，并为之正名，以使严重侵犯人权的现象不复出现。而保安处分的根本宗旨是通过改善性的治疗、感化手段，消除违法犯罪人将来实施犯罪的可能，这与我国刑罚目的中的特殊预防目的以及社会治安综合治理的刑事政策一致。
（二）明确界限推进犯罪科学分层。
根据目前我国刑法的规定，刑事处罚和行政处分可以实现对接，本无劳动教养制度存在的空间。而劳动教养的存在，确实对于行政处罚太轻而刑罚处罚又太重的行为起到过一定的作用，究其原因在于我国刑罚因结构性缺损而造成犯罪圈较小。例如在许多人身伤害的案件中，因伤势鉴定为轻微伤而不够成故意伤害罪无法施以刑事处罚；在刑法修正案（八）出台前，许多盗窃行为因为数额等问题不能构罪等。虽然在劳动教养制度废除后，司法机关已经陆续出台了一些司法解释以降低一些犯罪的入罪标准，但在刑法破除定罪的定量因素前，仍将会有一些行为面临刑罚太重而行政处罚太轻的局面。为了弥补这一不足，就须为行政处罚与刑法之间搭起一座桥梁，这座桥梁就是保安处分。保安处分以危害行为及人身危险性为基础，并不要求达到一定的危害结果，其目的主要是为预防行为人初犯或再犯可能而实施的矫治、教育和感化措施。
对犯罪做出科学分层，将犯罪划分成为重罪、轻罪、轻微罪或者违警罪，对于轻罪或者轻微犯罪处以保安处分措施，可以避免给轻微犯罪人贴上犯罪标签带来不利影响，可以避免轻微犯罪人在监狱受到犯罪二次污染。
（三）修复社会关系推进恢复性司法。
刑罚是国家对于破坏刑法所保护的社会关系的行为施以的严厉的处罚，而目前我国刑法虽然经过数次修订，但仍然将犯罪视为国家与犯罪行为之间的矛盾，而犯罪行为对于被害人所造成的损失，则被视为民事上的关系，由刑事附带民事赔偿来解决。而刑事诉讼法及相关司法解释对于刑事附带民事赔偿的范围有严格的限制。根据新刑事诉讼法的规定，被害人在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的前提是因为犯罪行为遭受到人身损害或者物质损害，但根据具体的司法解释和司法实践来看，一般在侵财类案件中，除案件告破后涉案赃物发还被害人的情况外，被害人的财产损失一般是得不到法院判决的赔偿支持的。而即使有法院附带民事赔偿的判决书，也存在因被告人分无赔偿能力而无法兑现。
加罗法洛认为赔偿损失最能作为犯罪人悔悟的指标，是犯罪人为了被害人或者其家人的利益愿意放弃自己的利益。在我国刑事诉讼的过程中，司法机关为了化解社会矛盾，往往在诉讼阶段积极推进调节工作，促进刑事和解的达成，而在诉讼阶段达成刑事和解，得到被害人谅解的犯罪人，往往可以得到轻判，司法机关认为这是一种双赢，是办案效果的最高境界--案结事了。
笔者认为，这样的处置方式并非最妥当。
首先，将刑事赔偿责任提前到诉讼阶段而非判决的执行阶段，其实是对于犯罪人的不公正对待。同样的犯罪行为，因为犯罪人经济条件的差异而导致判决的轻重不同，容易使大众产生刑事诉讼也是有钱人的"玩具"、只要有钱就可以突破法律的底线的误解。同时，在许多故意杀人案件中，有的被害人往往要求判处被告人极刑而宁愿放弃被告人一方的经济赔偿，例如药家薪案。这导致许多刑事案件同案不同判。当然，本文讨论的是轻型犯罪，故意杀人案件当然不在此列，但笔者需要说明的是，目前将刑事赔偿责任前置到诉讼阶段，会影响案件的公正处理。而正确合理的做法，则是应当让赔偿损失的责任回归到执行阶段，让被告人积极履行自己的赔偿义务，修复因其犯罪行为给被害人造成的损失，同时也通过刑罚的执行来承担其对国家与社会的责任。
其次，目前刑事赔偿前置的做法，导致在判决生效后的附带民事赔偿的兑现率极低，被告人在判决之后，认为一旦判了刑则一了百了，在服刑期满或者假释后也不再履行对被害人的赔偿义务，这也导致了许多被害人在判决前后一直上访和闹访的情况出现，这种做法一方面增加了司法机关的负担，也是社会的不安定因素。
在这种情况下，借鉴国外的保安处分制度并建立符合我国国情的保安制度，对于符合适用条件的轻微犯罪人，处以相应的保安处分，使其可以在不被贴上犯罪标签的情况下，通过强制作业等方式，一方面改掉自己的恶习，一方面通过劳动所获得的酬金来赔偿被害人，以实现修复社会关系等目的。
三、加强人权保护。
（一）、保安处分有利于人权保障事业的建设。
劳动教养制度是对经常违法治安管理法规、屡教不改或有轻微犯罪行为而尚不够刑事处分的人所采取的一种强制性教育改造措施。在社会变革的过程中，这一由行政机关即可决定的处罚措施，无论在实体上还是程序上都与保护人权的原则背道而驰。废除劳动教养制度后，构建既能有效预防犯罪、又能切实保障人权的轻微犯罪制度，是"后劳教时代"给予立法者、司法者与学者的机遇和挑战。
而保安处分制度是经过世界其他国家和地区试验的成熟的刑罚替代措施，既能维护和保障人权，又能收到预防犯罪之效果。
（二）、保安处分侵犯人权乃误读。
许多对于建立保安处分制度持反对态度的学者，认为保安处分这一立足于人身危险性、以方位社会为目的的制裁方式是加强社会管控的工具，其灵活性太大，易滋生司法腐败，导致权利的滥用和人权的践踏，并且我国目前的法治现状还不适合保安处分制度的建立。笔者却不是这么认为的，前文对于保安处分作出的定义，已经明确保安处分是"代替护着补充刑罚而适用的，旨在消除行为者的危险状态、预防犯罪、保卫社会安全的各种治疗、矫正措施的总称".笔者认为目前大多数研究保安处分的文章中，大多将保安处分等同于限制人身自由的惩罚性措施？ ,而忽略了保安处分的治疗、矫正的作用，是对保安处分的片面理解。如果能科学合理的利用保安处分制度中如社区矫正等的非监禁性措施，对于促进人权保障、缓解社会矛盾、有效预防犯罪将起到不可忽视的作用。
