第四节 网络谣言违法客观方面
客观方面是指行政相对人实施的违反行政法律规范的违法行为所具备的客观要素，具体包括违法行为、危害结果等。
一、网络谣言的违法行为
违法行为是指行为人实施的违反行政法、对社会造成危害的、应当承担行政责任的行为。这种违法行为的社会危害性，还没有达到构成犯罪的程度。违法行为可以分为作为和不作为。作为违法是指行为人以积极的身体活动实施某种被行政法所禁止的行为。不作为违法则是指行为人消极地不履行行政法规定的义务而危害社会的行为。
从网络谣言参与者的角度来说，只能是作为的违法行为。捏造者必须有积极的编造、虚构行为，传播者必须有积极的传播行为。而对于网络管理者而言，实施的常见为不作为的违法行为，如没有尽到审核职责、没有采取阻止、删除等措施。
二、网络谣言的危害结果
危害结果是指违法行为对行政法所保护的社会关系造成的损害或者违反行政管理秩序造成的具体损害结果。厘清危害结果对认定行为是否构成违法、应受何种处罚有关键性作用。
1、将危害结果作为是否构成违法的依据。如《治安管理处罚法》第二十五条第一项规定构成散布谣言违反治安管理行为的，需要达到"扰乱公共秩序"的程度，此时，"扰乱公共秩序"作为危害结果就是构成违法的必要要件。
2、将危害结果作为应受何种处罚的依据。同样一种行为因为危害结果不同，法律责任也会不同。比如同样一个网络诽谤公民的行为，情节较轻的，行为人需承担侵权民事责任；对受害人造成的损害较大，适用民事追责不足以达到罚责相当但又尚不构成犯罪的，适用《治安管理处罚法》第四十二条追究行政责任；对同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，则应追究刑事责任。
在实践中，对危害结果具体程度的认定并无固定标准，很容易造成执法不统一。2013 年 8 月 26 日，网民于和玉在其个人微博上发布"某交通事故造成 16人死亡"的信息，因 16 人数字与事实有出入，被安徽省砀山县公安局行政拘留5 日。先不论于某数字发布错误是因为过失还是故意，单论危害结果是否已经达到了追究其行政责任的程度？笔者认为，就这样一起社会影响力并非很大的案件而言，主体事实"发生交通事故"是真实的，只在数字上发生略微差错，客观上并不会造成公共秩序混论，对此类案件进行追责，势必造成言论阻塞，该处罚结果后被撤销。另一起案件也发生在 2013 年 8 月 26 日，河北清河县一网民发帖：
"听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗？"被警方认定为谣言，并于 8 月 28日被警方行政拘留，对此笔者认为该发帖行为更倾向于是正常的公民知情权的行使，不具备社会危害性。
然而，具体问题需要具体分析，有时虚构数字的确会扰乱公共秩序，比如在天津港特别重大火灾爆炸事件处置中，当时也有人故意虚构死亡数字，笔者认为，在这样一起全国关注的突发事件中，虚构行为的危害程度就相对比较严重了。
那么，究竟如何认定一个行为的危害结果是否已经达到了追究行政责任的程度？有没有一个相对可参考的标准？以诽谤类的"寻衅滋事"为例，何为扰乱社会公共秩序？正常社会秩序和混乱秩序的界限在哪里？如果转发 500 次构成诽谤罪，那转发多少次又构成行政违法？现行法律中都没有给出一个明确的答案。
对此，笔者认为，危害结果的程度主要可以从两个角度来把握。第一，网络谣言发展的程度足以立即造成现实的危害，类似于刑法理论中的"危险犯".也就是说，虽然谣言还没有实际产生现实的危害，但是它的蔓延程度足以使它即将带来现实的实际危害，这种使现实利益存在于一种即刻的危险之中本身就是一种社会危害性。第二，行为已经造成了现实的损害。比如，2015 年 4 月 16 日凌晨，一则关于"太原将发生七点六级地震"的信息在网络上流传开来，短时间内在微博、微信、论坛中大量传播，该信息声称"是地震监测预报中心发出的，地震还可能波及到陕西、内蒙古、河北等地区",引发当地居民恐慌。4 月 17 日，山西公安机关依法对散布"地震谣言"的网民高某峰，予以行政拘留 5 日处罚。高某行为的危害性实际上已经从网上转到网下，给社会带来了实际危害。
结合以上两条标准，让我们再来看一起案件。2013 年 8 月 30 日，广州越秀警方通报了一起网络谣言案件处理结果，通报称 8 月 27 日凌晨，有网民在微博上发帖污蔑狼牙山五壮士是土八路、欺压村民引村民不满等情节，后行为人张某以"散布谣言"被警方处行政拘留 7 日。根据《治安管理处罚法》第二十五条规定，散布谣言必须达到"扰乱公共秩序"的程度才可以追究行政责任，那本案中张某的行为到底有没有达到"扰乱公共秩序"的程度呢？笔者认为，狼牙山五壮士的故事属于历史范畴，历史还有正史和野史之分，有时两者对同一史实的看法大相径庭，对人物的刻画也是各不相同，究竟孰真孰假需要历史的不断检验，毕竟真理从来都不是某一个人、一个集团或者一个时代所能掌握的。所以，对历史人物进行不同解读，这样的一个单一行为，即便是恶意的，也应该通过历史去还原，通过激辩去纠正。这和秦火火案件中污蔑雷锋奢侈生活不同，秦火火等人被处理，并非只是因为污蔑雷锋这一单一行为，该团伙还有造谣动车撞车赔偿款处理不公、污蔑红十字会、污蔑当今一些革命将领等其他行为，其目的就是为了通过引导公众认为社会不公达以扩大营销，对其如果不予处理，将即刻产生现实危害性。综上，笔者认为广州警方对本案的处理是不符合法律精神的。
三、网络谣言的行为对象
在客观方面，还有一个值得我们关注的是行为对象，就是谣言所直接指向的对象。行为对象的不同有时也会影响行为的属性。比如同样一个诽谤行为，针对普通公民和国家机关工作人员等不同群体，结果也会有所不同。如果行为对象是普通公民，即便达不到追究行政责任的程度，光从民事责任角度讲，行为人只要有过失传播行为就应当承担赔礼道歉、消除影响等民事责任，因为民事上采用的是过错责任原则。而如果行为对象是国家工作人员，情况就会不同。
我国《宪法》第 41 条规定了公民的批评、检举、控告等权利。20笔者认为，公民依法行使权利时发表的言论，不仅包括真实的批评、建议等言论，同时也包含虚假的但属于善意的出于公心的言论。即便事后查明言论内容虚假，但只要是善意的，行为人也不需要承担民事责任。过失免责，保护虚假言论，并非因为它本身有什么价值，而是为了保护公心不受打击、真实不被压制的必需方式。但是，从行政责任角度讲，如前文所述，对网络谣言参与者而言，追究行政责任采用故意责任原则，笔者认为，如果有人针对国家工作人员或国家机关故意制造或者传播虚假信息，造成危害的可以对其追究行政责任，这时虚假的言论因已经脱离监督的公心而不受保护。比如，有人故意针对政府人员或政府机关制造或传播谣言，煽动不明真相的人群聚政府机关办公场所门口，影响办公秩序的，可以按《治安管理处罚法》二十三条第一款"扰乱单位秩序"进行处理；或者虽然没有直接影响到机关办公秩序，但是却影响了社会秩序的稳定，也可以按《治安管理处罚法》第二十五条第一款"散布谣言"进行处理。
让我们来看一则具体案例。2015 年 2 月 10 日，网民吴先生以"路边社绵阳分社"的网名在腾讯微博中发布《单身妇女被群殴警员出警姿态不雅》帖文，帖文称："9 日下午，一名中年妇女到江油市星港湾楼盘发传单，被该楼盘的七八名工作人员围殴。据说打人者使用了铁棒，妇女被打后倒地口吐白沫，人事不省。
警方接报警后出警，据现场目击者称，警员或手揣兜里，或背着手，一直持围观态度。"警方另查明吴先生同日在蜀龙论坛上使用"扁担"的网名对该帖进行转发，两篇帖子跟帖 400 余次，转发 300 余次、评论 70 余次，其中较多涉及批评、指责警察警容不整、不作为。对此，江油市公安局认为该帖警容不整、不作为等情节与客观事实不符，给江油市公安民警的形象造成了不良社会影响，扰乱了江油市公安局的工作秩序，决定对吴先生处行政拘留 5 日。
这是一起典型的公民对国家机关工作人员行使监督权的案例，结果却是公民言论被压制，实属错案。一方面，即便江油市公安局所称帖文中警容不整、不作为的情节与客观事实不符，该行为的后果也并没有扰乱到江油市公安局正常工作秩序，江油市公安局握有更多的公共资源，其完全可以通过发布口径的形式对事件进行澄清说明。另一方面，吴某主观上更多地是善意地对江油市公安局民警工作作风提出批评，行使的正是宪法所赋予的权利，即便细节上有出入，也应得到保护。作为公务机关的江油市公安局本应接受来自民众对其履行职务所产生的各种质疑、监督，但其不仅不把监督作为鞭策自己前行的动力，反而自己既当运动员又当裁判员式地进行打压，损伤地是公民参与社会治理的公心和进行舆论监督的积极性。
另一起引起公众关注的案件则来自宋城集团举报浙江高院院长。2015 年 8月 11 日，宋城集团执行总裁黄鸿鸣通过网络向中纪委实名举报浙江高院院长齐奇"失职渎职、干扰司法公正",该举报在宋城集团旗下宋城演艺发展股份有限公司官网、新浪微博以及宋城演艺微信公号"宋城演艺千古情"上同时进行，且专门编排了"窦娥鸣冤"舞台造型，瞬间引来公众关注。8 月 18 日，浙江省高院发布了齐奇写给最高人民法院的《关于宋城集团以舞台剧和官网"举报"方式实施诬陷、诽谤事件应予追究法律责任的报告》，报告声明，"举报"造成严重恶劣的社会影响，"用这样的方式对一个省高院院长进行诬陷、诽谤，不仅侵犯了我本人的声誉，而且严重损害了司法权威，当属情节严重，已涉嫌构成刑事责任".
如何看待黄鸿鸣的举报和齐奇的回击声明？笔者认为，齐奇作为一名公职人员，其名誉的组成内容本身就包含两部分，一是作为一名普通公民个体享有的名誉，二是因为高院院长这一公职所带来的名誉。由于国家工作人员履行职务的正当与否与公众利益密切相关，法律在对由公职所带来的名誉方面的利益保护应予减弱。齐奇作为高院院长，在事关公务的范畴内理应接受公众监督和质疑，并应当容忍善意的即便是虚假的言论。尽管有些虚假言论客观上的确会给其带来名誉上的减损，但这正是一名公务人员在职务范围内应当承受的。黄鸿鸣网络实名举报齐奇，只要不是故意捏造举报事实，就是在履行应当受宪法保护的检举控告权。而齐奇院长在事情证据尚未厘清之前，就急于要求追究黄鸿鸣刑事责任，这似乎不是一名法律公职人员应持的态度，也与宪法保护公民言论自由之初衷相悖，实属不妥。
