第三章 网络谣言行政责任的构成要件
随着网络的发展和社会的进步，网络谣言的类型也日趋多样化，表现形式、谣言动机也形形色色。哪些应该交由法律处理，哪些又应该交予市场激浊扬清，需要一个相对可供遵循的模式。同样一个"股灾期间有人跳楼自杀"的网络谣言，在北京能拘留，在其他地方却鲜有见到处理。可见，如果没有一个统一的违法行为构成模型，势必引发执法思想、执法尺度不统一。本章节将借鉴刑事犯罪构成模型，结合网络谣言的特点，以"四要件"尝试构建一个有关网络谣言的行政责任构成要件模型。
第一节 网络谣言违法主体
网络谣言违法主体是指实施了捏造、传播网络谣言违法行为或者在网络管理过程中违反有关规定疏于管理，具备行政责任能力的公民、法人或其他组织。
一、一般规定
公民类违法主体必须满足以下两个条件：（一）必须达到行政责任年龄。法律责任年龄，是指行为人对其所实施的违法行为应当承担法律责任的年龄。《行政处罚法》第二十五条规定，不满 14 周岁的人违法的，不予行政处罚；已满 14周岁不满 18 周岁的人违法的，从轻或者减轻行政处罚。（二）必须具备行政责任能力。行政责任能力是指行为人在作出行为时辨认和控制自己行为的能力。如，《行政处罚法》规定精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时违法的，不予行政处罚，间歇性精神病人在精神正常时违法的，应当给予行政处罚。此外，《治安管理处罚法》还对盲人、又聋又哑、醉酒的人的行政责任能力做出了具体规定。法人或其他组织同样可以成为违法主体。《行政处罚法》第三条和《治安管理处罚法》第十八条都对此做了相应规定。15
二、网络谣言参与者和管理者
常见情况下，网络谣言的违法主体主要可分为两类，具体如下：
第一类是网络谣言的捏造者和传播者。
本文称之为网络谣言参与者。根据网络谣言的特征，要成为违法主体，捏造者需要具备以下三个要素：1、行为人虚构事实，既可以全部虚构，也可以是在部分事实的基础上篡改的；2、虚构事实后，还要将该信息传送到网上；3、传送到网上后，还要以一定的方式扩大该信息的影响面，使个体信息变成群体舆论，并造成危害结果。完成了以上 3 个环环相扣的环节，作为网络谣言违法主体的"捏造者"就勾勒清楚了。应该说，捏造者是谣言之源头，是需要重点关注的。如河北网民、水果商贩孙某为了吸引粉丝关注多卖水果，在"9.3"阅兵之际，编造煽动性恐怖信息并在网上发布，该孙某就属于捏造者。
谣言传播者则是指对现成的传闻直接进行复制粘贴式的传播扩散，它保持原文原始性的完整，不做变动。如果传播者在传播过程中对传闻进行了"添加",加塞了原文没有的虚假信息，那性质就发生了变化，此时，传播者已向捏造者转化。在整一个谣言的发酵过程中，传播者占据绝大多数人。
第二类主要是指提供网络传播环境的互联网信息服务法人或其他组织。本文称之为网络管理者。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等规定，网络运营商、互联网上网服务营业场所等均可以成为网络谣言违法行为众多环节中的法人主体16.如"军车进京"谣言事件中，大量谣言在梅州视窗网、兴宁 528 论坛等网站及新浪、腾讯微博中流传，上述网站及微博运营商就属于网络管理者。
第二节 网络谣言违法客体
客体是指违法行为所侵害的并受行政法所保护的社会关系。任何一个违法行为都会侵害一定的客体，如果不侵害任何客体，那这个行为就不具有社会危害性，也就没有施以处罚的必要。
一、客体分类
一般来讲，根据违法行为所侵犯的客体的范围进行划分，客体可以分为"一般客体"、"同类客体"和"直接客体".所谓"一般客体",是指一切违反行政法的行为所侵犯的社会关系。具体而言，行政法调整的社会关系是涉及到行政管理秩序的行政关系，它的范畴十分广泛，包括公安管理、卫生管理、工商管理、民政管理等各种秩序。网络谣言违法行为侵犯的常见为公安管理秩序。
所谓"同类客体",是指某一类违法行为所共同侵犯的社会关系。侵犯的客体不同，违法行为的性质就不同，行为人需要承担的法律责任也就不同。比如，在网络谣言违法行为中，网络诽谤他人和捏造事实诬告陷害他人行为的同类客体是公民的人身权利；散布谣言、寻衅滋事行为的同类客体是社会公共秩序。
所谓"直接客体",是指某一种具体的违法行为所直接侵害的社会关系，以诽谤和诬告陷害违法行为为例，两者虽然是一样的同类客体，但是直接客体却不一样，前者侵犯的是单一客体，即他人的名誉权；而后者侵犯的则是复杂客体，除了他人的名誉权外，还侵犯了司法机关的正常活动。
二、常见客体
具体到网络谣言在行政方面的客体，主要常见的同类客体有侵害公民人身权利、社会公共秩序类等，比如：
（一）侵犯人身权利类。如，《治安管理处罚法》第四十二条条第二款规定，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，根据情节轻重处罚款或行政拘留处罚。
（二）侵犯社会公共秩序类。《治安管理处罚法》第二十五条规定散布谣言扰乱公共秩序的构成违法。17同时，根据《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，对编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布等行为，可以按"寻衅滋事"进行处理。
（三）侵犯证券交易秩序类。近两年在经济领域最引人关注的莫过于证券市场，经历了繁荣也遭遇了股灾。《证券法》第七十八条规定了禁止传播媒介从业人员等编造、传播虚假信息，扰乱证券市场，同时规定了相应处罚措施。但是，市场上总是有人为博取利益，故意放出虚假信息影响市场。如 2015 年 7 月 20 日上午，《财经》记者王某采写报道《证监会研究维稳资金退出方案》一文，当日股市盘中异常下挫，后经证监会辟谣称报道内容不属实，王某也因涉嫌制造传播证券、期货交易虚假信息被公安机关调查。
第三节 网络谣言违法主观方面
主观方面是指行为人对自己危害社会的行为及行为所产生的危害结果所持的心理状态，主要包括两种形式：故意和过失。故意又分直接故意和间接故意，过失又分疏忽大意的过失和轻信过失。如果不存在这种主观过错，则行为人因缺乏主观要件不构成违法。不同类型的网络谣言违法主体，主观要件也是不同的。
一、网络谣言参与者的主观方面
如前文所述，网络谣言的违法主体主要有两类，网络谣言参与者和网络管理者。笔者认为，网络谣言参与者的主观要件应为故意，过失不构成违法。具体来说，对捏造者而言，主观上必须明知自己编造虚假信息且发布出去会造成危害结果；对传播者而言，主观上必须明知是谣言且传播会造成危害结果仍然进行传播，只有这样，才具备可追责的主观基础。
为什么要限定为故意归责？言论自由是人的一项基本权利，受宪法保护，尽管过失传播谣言的行为也会给受害人带来权利的侵犯，但如果苛求人们凡事都要求先亮出百分百的确凿证据再"说话",势必会在一定程度上阻碍言论自由权利的行使，社会流通成本也将大幅提高，并将可能导致噤若寒蝉之势。这种情况下，对公民基本权利的侵害远远大于对公民其他权利的侵害，更何况对过失者不追究行政责任不代表民事责任的免除，所以，笔者认为，从利益平衡的角度考虑，此处采用故意归责原则应符合法理。
事实上，从目前的制度实践上看，也的确采用了故意归责，如，《治安管理处罚法》中规定只有是散布谣言故意扰乱公共秩序的行为才构成违法，《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中也明确捏造者和传播者的主观方面为故意。18再比如刑法第 291 条"编造、故意传播虚假恐怖信息罪"、243 条"诬告陷害罪"等均要求行为人主观上是故意。
（一）捏造者的主观认定
实践中，对捏造者的主观认定有时并非那么容易，主要有如下几种情况。
1、谣言完全是行为人自己凭空杜撰的。通俗点说就是现实中根本就没有发生这件事，行为人也知道没有这件事，但为了自己的特殊目的故意编造。对此类行为，认定行为人的主观系故意没有任何疑问。比如，秦火火为达到营销目的在网上凭空捏造全国残联主席张海迪拥有日本国籍、国家在处理动车相撞事件中赔偿外国人的钱多于中国人等情节，此种行为完全歪曲事实真相。
2、行为人有理由认为是"真实"的而进行编写发布的。对这种情况，行为人的主观不应认定为故意。根据具体情况，行为人主观上有可能无过错，也有可能构成过失。前者如行为人根据从政府网站、国家机关公文获得的信息进行编写，即便该信息后来被证实为虚假，也不应认定行为人主观上存在编造故意。对于后者，笔者试举一例。
2015 年 9 月 18 日晚，网上多个微博出现"闵行一小学生放学时险遭他人冒领"的博文，博文同时配有学生所在学校发出的《告家长书》，《告家长书》中称，9 月 17 日该校门口发生惊险一幕，一名 50 多岁妇女冒领一个一年级的孩子，还说"你妈妈今天不来了，让我把你接回家。"《告家长书》同时提醒家长加强接送，配合学校做好安全防范工作。澎湃新闻网也就此事专门采访了申莘小学校长并获确认，同时，上海各大微博资讯号、东方早报、宁波晚报等多家媒体参与播报，短时间内引发社会关注。这起事件发端于网下，发酵于网上，以一种典型的漩涡式传播模式进行，有网民和媒体的共同参与，传播力也非常大。
那么事情经过究竟是怎么样的呢？9 月 21 日，经警方核查，9 月 16 日下午15 时 20 分许，闵行区申莘小学一年级学生放学，学生家长欧阳先生来到校门口接孙子放学，当时其孙子所在班级队伍走到校门口处，有一名中年女子朝着队伍说"妈妈今天不来，我接你回家".因欧阳先生的孙子就站在班级队伍前面，欧阳先生觉得中年女子这句话是对其孙子说的，认为该女子要冒领孙子。回家后，欧阳先生的儿媳将该情况通过班级 QQ 群告知班主任，校方随后出于防范提示考虑发布《告家长书》但未报案。警方随后调阅学校监控，对监控中出现的女性接送人员进行逐一排查，欧阳先生表示自己无法辨认出当时说这话的女子，监控中也未发现有单独离开或滞留的可疑女子，当日学校也没有发生学生被冒领的情况，其他家长也没有发现可疑人员。当日晚，警方发布口径进行辟谣。至此，应该说警方的调查是全面客观的，证实了冒领信息系谣言。
那么问题来了，在这起谣言事件中，最先播报者应当承担什么样的责任？应该说是欧阳先生的媳妇最先将自认为是"真实"的虚假信息从家庭内部传向了外部，也是谣言的源头。那么对于她的行为是不是可以定性为故意捏造？笔者认为不可，因为在客观上，从当时的特定环境下看，一定程度上其儿子有被"冒领"的表象，再加上出于母亲对儿子安全的担忧，本能地信以为真，出于对未来安全防范的考虑而非扰乱社会秩序的目的，将该情况告知学校，但话说回来，儿媳对其公公的转述在没有完全确认（比如可以报警核实）的情况下即以确凿的口吻告知学校，主观上存在过失。至于对众多微博、媒体参与传播的行为性质应如何认定将在下文阐述。
3、行为人不加严格审查即随意进行编写发布的。由于捏造者系谣言源头，客观上，他所掌握的原始素材比单纯的传播者更为丰富和全面，对谣言形成和传播也应当承担更大的责任，行为人理应对信息形成尽严格审查义务。如不经审核随意发布信息的，足以说明在主观上放任虚假信息的形成和传播，应认定为故意。
比如 2015 年 8 月天津港"8·12"特别重大火灾爆炸事故发生后，一些微博账号、微信公号编造"有毒气体已向北京方向扩散"、"方圆一公里无活口"、"商场超市被抢"等谣言，制造恐慌情绪。
再如，2015 年 4 月 9 日晚上 9 点半，上海微信朋友圈中流传着一条信息：
"枪战，死了 9 个，周浦封锁了，来了三十几辆警车".信息一发出即在微信圈里大肆流传，造成一定社会恐慌。经核，该事件的真实情况是上海公安局浦东分局当时正在上海周浦康桥地区组织一次大规模的清查整治行动。
据造谣者赵某与记者间的一段话，我们可以清楚地看出赵某的心理状态。赵某说："我到了那里之后，看见有很多警察，我下车之后就问围观群众这里发生了什么事情。我听到有几个版本，第一个版本是说里面有黑社会斗殴，说法医进去了，但是没有说死人，也没有说受伤。第二个版本说许多警察保护一个三流明星到酒吧。还有一个版本说黑社会斗殴，有人开枪了".记者："这是谁跟你说的？""这是大家路人讨论的。我没在确认的情况下，告诉了微信上的两个朋友。"记者："你没有确认过是不是有这个事情？""当时我听他们讲得跟真的一样。
当时脑子怎么想的我自己都不知道，就感觉那么多人，过去凑个热闹，我好像听到点什么事情，比你们先听到，就不管三七二十一，不管是真的还是假的，让你们分享一下。感觉在朋友面前知道一些你们不知道的事情很伟大一样，就这样子。"从对话中，我们可以清晰看到行为人赵某在发现信源本身就存在冲突的情况下，仍不进行求证即随意发布信息以博人眼球。赵某后被警方以"编造虚假恐怖信息罪"刑事拘留。
（二）传播者的主观认定
传播者的主观方面同样较为复杂，一般会出现如下情况：一是主观上明知所传信息是虚假的，仍然进行传播的；二是经社会一般常识判断后，以为真实而传播的；三是经一般常识判断后虽有怀疑但仍进行传播的；四是不顾真假，轻率传播的。根据前文提到的故意归责原则，第一种情形属于追责情形自无疑问，而后面三种情形，主观上系过失，这批人也是谣言传播环节中人数最多的一个群体，对其不应追究行政责任，但可以视情况追究其民事责任。
以前文中出现的网传"闵行一小学生放学时险遭他人冒领"一案，参与网络传播谣言的有众多资讯微博大号及各大媒体，他们在主观上到底属于什么性质呢。从事件中我们看到，涉事学校是出了一份《告家长书》的，而且还加盖了学校印章，应该说，即便《告家长书》中关于冒领孩子的信息没有经过警方核实，但因消息出自于学校这样一个教书育人的有普遍公信力的特殊场所，作为社会一般人有理由相信信息系真实。而且，澎湃新闻网就此事还专门采访了校长，校长对此事的真实性亦表示确认，在这种情况下，网上出现的大量传播行为，多系出于安全提示考虑进行转发，笔者认为最多属于一种过失行为，不宜追究行政责任。
但是，如果我们假设一种情况，当警方在网上辟谣之后，还有人在明知已辟谣的情况下予以转发，对这种传播行为，应当认定为故意。
然而，主观方面毕竟依附于人的思想。人是复杂的动物，在具体案件中，我们不可能剖开人的大脑看他到底是怎么想的，只能根据一些外在的因素作出综合的判断。由于每个人的社会阅历、文化程度、知识获取能力等各不相同，导致在解读、审查同一条网络言论的时候，很可能出现一百个人眼中有一百个哈姆雷特的现象。同样的传闻，在有些人看来就是真的，而在有些人看来则是假的，这也会影响到行为人的主观方面。这就要求执法人员在执法过程中应结合行为人的认知程度、专业技能以及谣言本身的审查难度综合判定行为人对谣言是否明知，最终认定行为人的主观状态。
二、网络管理者的主观方面
要明确网络管理者的主观要件，首先就要厘清网络管理者在管理过程中应当承担什么样的法定责任。《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定互联单位、接入单位等应当对委托发布信息的单位和个人进行登记，并对所提供的信息内容进行审核。同时规定对发现违反规定信息的，应当保留有关原始记录，删除本网络中相关内容的地址、目录或者关闭服务器。同时《中华人民共和国电信条例》、《互联网文化管理暂行规定》等亦有相关规定。19
同时，在对应的法律责任上，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十一条第五项和第七项规定，对委托其发布的信息内容未进行审核以及未按照国家有关规定，删除网络地址、目录或者关闭服务器的，应当承担没收违法所得、警告、罚款、停止联网、停机整顿等法律责任。同时，第二十条规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播"散布谣言，扰乱社会秩序"等行为。此外，其他相关法规规章在法律责任的规定中亦有类似表述。
追究网络管理者在网络谣言方面行政责任的基础在于他违反了其应当承担的法定职责，而主观方面的认定关键就在于它违反法定职责的时候出于什么样的心态。根据前文可以综合归纳出网络管理者主要存在如下法定职责：一是对委托发布信息的单位和个人进行登记；二是对网络上发布的信息内容进行记录备份；三是审核网络上发布的信息内容是否符合规定；四是对发现网上出现违反规定信息的，要停止传输，删除内容、地址。这些职责中，尤其是第三、第四项的审核、删除职能将直接影响网络谣言的发布、传播环节。以"疑似杨幂不雅视频"案件为例，当时，部分好事者在传播不雅视频的同时用言语诽谤视频中女子就是杨幂，由于杨幂是公众人物，如果网络管理者比如新浪、腾讯微博平台方在此类敏感信息发布之前就加以审核或者在发布之后快速删除，就不会造成事件的持续发酵。
此外，再从社会层面进行分析，一方面，网络管理者从事的是互联网工作，每天在网上发布的信息将被成千上万人看到，他们的管理行为所影响的受众群体很大，如果不加审核、审核不严或者已经知道是谣言仍不加以删除，任由有害信息在网上泛滥，所产生的社会负面效果是显而易见的，从这个角度说，网络管理者理应承担比网络谣言参与者更多的责任，而且在客观上，网络管理者也掌握有比网络谣言参与者更多的信息素材，有条件对各种信息进行比对、搜索、核实。
另一方面，由于网上每天的信息数据量是很庞大的，即便要求网络管理者用最先进的技术进行审核可能还是会有疏漏，除一些重大、敏感的信息之外，也仅能做到对信息的形式审核，如果苛求管理者对所有信息进行实质审核，势必过分加重管理者责任，也与互联网信息快速流通的特性不符。
综上，笔者认为网络管理者在有关网络谣言案件中的违法主观要件主要有两种：第一种是故意，如不履行法定职责没有建立信息审核机制、没有对发布的信息进行审核、对他人举报确属谣言但为赚取阅读量故意不予删除的行为等。第二种是重大过失。重大过失是相对于一般过失而言的，如果网络管理者根据本行业一般审查规则及一般从业人员的审查技能就能发现网上相关信息是谣言，却因为疏忽大意没有发现，以致没有对谣言进行阻止，从而发生危害结果的，就构成重大过失。比如针对"军车进京"等重大、敏感谣言，管理者的审核应当比其他普通信息更趋严格，可以采取关键字段屏蔽等手段，没有审核出来就存在重大过失。
再如，"疑似杨幂不雅视频"事件中，抛开不雅视频传播本身这一环节，单论网络诽谤这一节事实，当网上留言疯传杨幂就是不雅视频主角但越来越多的证据表明视频主角并非杨幂时，网站方就应当立即采取措施对相关信息进行删除，否则就构成重大过失。
